WHISTLEBLOWING – Protezione delle persone che segnalano illeciti, il decreto legislativo.

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La norma di derivazione comunitaria abroga la tutela prevista nell’ambito del pubblico impiego dall’articolo 54 bis del DLGS 165/2001 che offriva una tutela maggiormente ristretta nell’ambito del rapporto di impiego e della pubblica amministrazione.

Il nuovo provvedimento legislativo appena entrato in vigore opera in un quadro più generale ed impone specifici adempimenti e procedure non solo all’ANAC , ma pure agli enti pubblici anche locali ed alle aziende private di dimensioni medio grandi.

Lo studio è in grado di impostare gli adempimenti.

 

Il Decreto legislativo 10 marzo 2023 n.24.

Il decreto legislativo 10.3.2023 n.24 attua la direttiva comunitaria del Parlamento europeo e del Consiglio del 23.10.2019 riguardante la protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e recante disposizioni riguardanti la protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni nazionali.

  1. Ambito di applicazione.

La norma in questione abroga espressamente la già esistente disposizione di cui all’articolo 54 bis del DLGS 165/2001 (Testo Unico del Pubblico Impiego) che già stabiliva determinate forme di protezione per il dipendente pubblico e per chi comunque in tale ambito segnalava illeciti ai danni della Pubblica Amministrazione, impedendo a carico dei medesimi sanzioni e misure ritorsive.

La nuova normativa disciplina la protezione delle persone che segnalano violazioni di disposizioni normative nazionali o dell’Unione europea che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato, di cui siano venute a conoscenza in un contesto lavorativo pubblico o privato.

E’ inoltre stabilita una sfera di non applicazione limitata a contestazioni, richieste e segnalazioni collegate ad un interesse personale del segnalante o riferite esclusivamente a conflitti individuali di lavoro o di pubblico impiego.

La normativa inoltre non trova applicazione alle segnalazioni obbligatorie di violazioni imposte da normative comunitarie o nazionali. Essa non si applica inoltre alle segnalazioni inerenti la sicurezza nazionale, il segreto professionale, e la segretezza delle deliberazioni degli organi giurisdizionali.

E’ inoltre delimitato dalla legge l’ambito di applicazione soggettiva della norma.

Essa in primo luogo si applica ai soggetti che per ragioni professionali entrino in contatto con le pubbliche amministrazioni, siano essi pubblici dipendenti o soggetti privati i quali effettuino segnalazioni interne o esterne, divulgazioni pubbliche o denunce all’autorità giudiziaria o contabile.

La normativa tutela inoltre i soggetti del settore privato che effettuino segnalazioni interne o esterne, divulgazioni pubbliche o denunce all’autorità giudiziaria o contabile inerenti la violazione di normative comunitarie o nazionali.

La tutela è estesa anche ai periodi successivi la cessazione del rapporto di lavoro, i periodi di prova ed alle vicende connesse alle persone che intrattengano rapporti sensibili con il segnalante (colleghi e familiari), ad evitare ritorsioni indirette.

Nell’ambito del settore privato, la tutela è esercitata limitatamente alle imprese che hanno impiegato, nell’ultimo anno, la media di almeno cinquanta lavoratori subordinati con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato o che comunque rientrano nell’ambito di applicazione degli atti dell’unione di cui agli allegati della legge in questione.

In pratica, la tutela coinvolge i seguenti soggetti:

  • dipendenti dalle amministrazioni pubbliche, dipendenti degli enti pubblici economici e dagli enti di diritto privato a controllo pubblico, società in house, concessionari di pubblici servizi, lavoratori del settore privato, liberi professionisti o consulenti che prestano attività presso soggetti del settore pubblico e privato, azionisti ed organi aziendali di controllo.
  1. Segnalazioni interne – Canali di segnalazione interna.

E’ fatto obbligo ai soggetti del settore pubblico e privato, sentite le rappresentanze o le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative, di attivare anche in termini di riservatezza , propri canali istituzionali per gestire le segnalazioni. Detti canali debbono essere inseriti nei modelli di organizzazione di cui all’articolo 6, comma 1, lettera a) del DLGS 231/2001.

  • Obbligo di costituire appositi canali e uffici di gestione delle segnalazioni.

La gestione del canale di segnalazione deve essere affidata ad una persona o ad un ufficio interno autonomo dedicato e con personale specificamente formato, ma può anche essere affidata ad un soggetto esterno con analoghi requisiti.

Per quanto riguarda le amministrazioni comunali, è previsto che i comuni diversi dai capoluoghi di provincia possano condividere con altri comuni il canale di segnalazione interna, come pure possono condividere tra di loro l’organo di segnalazione le aziende con un numero di dipendenti non superiore a duecento quarantanove.

I soggetti del settore pubblico cui sia fatto obbligo di prevedere la figura del responsabile della corruzione e della trasparenza, affidano a quest’ultimo la gestione del canale interno.

  1. La segnalazione esterna.

E’ possibile anche effettuare ad una segnalazione attraverso canali esterni, laddove nel contesto lavorativo non sia prevista l’attivazione di un canale interno di segnalazione, laddove la segnalazione interna non sia stata riscontrata, laddove si tema fondatamente che sussista un pericolo imminente per il pubblico interesse.

La segnalazione esterna avviene attraverso l’ANAC che deve attivare apposito canale per l’inoltro, tramite l’apposita piattaforma informatica oppure in forma orale attraverso linee telefoniche o sistemi di messaggistica vocale ovvero, su richiesta della persona segnalante, mediante un incontro diretto fissato entro un termine ragionevole.

Appositi adempimenti sono stabiliti dalla legge per l’ANAC, la quale inoltre dovrà pubblicare sul proprio sito internet una sezione dedicata facilmente accessibile con tutta una serie di informazioni indicate dalla legge.

Entro tre mesi dall’entrata in vigore della legge, l’ANAC dovrà approvare apposite linee guida.

  1. Segnalazione ed obbligo di riservatezza – la privacy.

Dispone in materia l’articolo 12 di questa disposizione di legge che impone testualmente i seguenti oneri:

“Le segnalazioni non possono essere utilizzate oltre quanto necessario per dare adeguato seguito alle stesse.

  1.   L’identità della persona segnalante e qualsiasi altra informazione da cui può evincersi, direttamente o indirettamente, tale identità non possono essere rivelate, senza il consenso espresso della stessa persona segnalante, a persone diverse da quelle competenti a ricevere o a dare seguito alle segnalazioni, espressamente autorizzate a trattare tali dati ai sensi degli articoli 29e 32, paragrafo 4, del regolamento (UE) 2016/679 e dell’articolo 2-quaterdecies del codice in materia di protezione dei dati personali di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.
  2.   Nell’ambito del procedimento penale, l’identità della persona segnalante è coperta dal segreto nei modi e nei limiti previsti dall’articolo 329 del codice di procedura penale.
  3.   Nell’ambito del procedimento dinanzi alla Corte dei conti, l’identità della persona segnalante non può essere rivelata fino alla chiusura della fase istruttoria.
  4.   Nell’ambito del procedimento disciplinare, l’identità della persona segnalante non può essere rivelata, ove la contestazione dell’addebito disciplinare sia fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione, anche se conseguenti alla stessa. Qualora la contestazione sia fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione e la conoscenza dell’identità della persona segnalante sia indispensabile per la difesa dell’incolpato, la segnalazione sarà utilizzabile ai fini del procedimento disciplinare solo in presenza del consenso espresso della persona segnalante alla rivelazione della propria identità.
  5.   E’ dato avviso alla persona segnalante mediante comunicazione scritta delle ragioni della rivelazione dei dati riservati, nella ipotesi di cui al comma 5, secondo periodo, nonché nelle procedure di segnalazione interna ed esterna di cui al presente capo quando la rivelazione della identità della persona segnalante e delle informazioni di cui al comma 2 è indispensabile anche ai fini della difesa della persona coinvolta.
  6.   I soggetti del settore pubblico e del settore privato, l’ANAC, nonché le autorità amministrative cui l’ANAC trasmette le segnalazioni esterne di loro competenza, tutelano l’identità delle persone coinvolte e delle persone menzionate nella segnalazione fino alla conclusione dei procedimenti avviati in ragione della segnalazione nel rispetto delle medesime garanzie previste in favore della persona segnalante.
  7.   La segnalazione è sottratta all’accesso previsto dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, nonché dagli articoli 5 e seguenti del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.
  8.   Ferma la previsione dei commi da 1 a 8, nelle procedure di segnalazione interna ed esterna di cui al presente capo, la persona coinvolta può essere sentita, ovvero, su sua richiesta, è sentita, anche mediante procedimento cartolare attraverso l’acquisizione di osservazioni scritte e documenti.”

Il successivo articolo 13 è invece dedicato al trattamento dei dati personali.

  1. Le misure di protezione.

Allorquando il segnalante fornisce notizie vere o rientranti nell’ambito dell’operatività della legge, operano a suo favore le misure di protezione previste dalla legge e vengono meno qualora il segnalante sia condannato anche solo in primo grado per calunnia o altri reati connessi alla segnalazione effettuata.

Sino a quel momento e all’accertamento di fatti contrari, opera a favore del segnalante la presunzione che qualunque azione giudiziaria, contabile, disciplinare, risarcitoria, siano connesse alla segnalazione effettuata. L’onere di provare il contrario è posto a carico di chi avrebbe posto in essere gli atti segnalati.

La legge quindi indica talune fattispecie tipiche ritorsive come:

  1. a)  il licenziamento, la sospensione o misure equivalenti;
  2. b)  la retrocessione di grado o la mancata promozione;
  3. c)  il mutamento di funzioni, il cambiamento del luogo di lavoro, la riduzione dello stipendio, la modifica dell’orario di lavoro;
  4. d)  la sospensione della formazione o qualsiasi restrizione dell’accesso alla stessa;
  5. e)  le note di merito negative o le referenze negative;
  6. f)  l’adozione di misure disciplinari o di altra sanzione, anche pecuniaria;
  7. g)  la coercizione, l’intimidazione, le molestie o l’ostracismo;
  8. h)  la discriminazione o comunque il trattamento sfavorevole;
  9. i)  la mancata conversione di un contratto di lavoro a termine in un contratto di lavoro a tempo indeterminato, laddove il lavoratore avesse una legittima aspettativa a detta conversione;
  10. l)  il mancato rinnovo o la risoluzione anticipata di un contratto di lavoro a termine;
  11. m)  i danni, anche alla reputazione della persona, in particolare sui social media, o i pregiudizi economici o finanziari, comprese la perdita di opportunità economiche e la perdita di redditi;
  12. n)  l’inserimento in elenchi impropri sulla base di un accordo settoriale o industriale formale o informale, che può comportare l’impossibilità per la persona di trovare un’occupazione nel settore o nell’industria in futuro;
  13. o)  la conclusione anticipata o l’annullamento del contratto di fornitura di beni o servizi;
  14. p)  l’annullamento di una licenza o di un permesso;
  15. q)  la richiesta di sottoposizione ad accertamenti psichiatrici o medici.

Nel caso di ritorsioni ne viene data comunicazione all’ANAC che in caso di ritorsioni attinenti il settore pubblico, ne dà comunicazione al Dipartimento per la Funzione Pubblica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e presso gli eventuali organismi di disciplina e di garanzia.

Nel caso di ritorsioni effettuate in ambito di lavoro privato, ne viene data comunicazioni all’Ispettorato del Lavoro.

Al fine di acquisire elementi istruttori, L’ANAC può avvalersi dell’Ispettorato della Funzione Pubblica e dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro.

Gli atti ritorsivi assunti sono considerati nulli ed il licenziamento ritorsivo comporta la reintegra nel posto di lavoro.

  1. Misure di sostegno.

A favore dei soggetti segnalanti, ANAC ed altri enti del Terzo Settore forniscono misure di sostegno come informazioni, assistenza e consulenze a titolo gratuito sulle modalità di segnalazione e sulla protezione dalle ritorsioni offerta dalle disposizioni normative nazionali e da quelle dell’Unione europea, sui diritti della persona coinvolta, nonché sulle modalità e condizioni di accesso al patrocinio a spese dello Stato.

Fabio Petracci

Aree professionali. Differenze tra progressione ordinaria e progressione transitoria del CCNL 16.11.2022

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Il CCNL ai fini dell’inquadramento nelle aree professionali prevede due diverse tipologie di procedure. La prima è quella straordinaria che avviene all’entrata in vigore del nuovo CCNL ed è disciplinata dall’articolo 15 del medesimo CCNL come procedura ordinaria. La seconda invece è disciplinata dal precedente articolo 13 come norma di prima applicazione.

Esamineremo dapprima la procedura ordinaria con il testo dell’articolo 15 che la prevede:

Art. 15 Progressioni tra le aree

 Ai sensi dell’art. 52, comma 1-bis del D. Lgs. n. 165/2001, fatta salva una riserva di almeno il 50 per cento delle posizioni disponibili destinata all’accesso dall’esterno, nel rispetto del piano triennale dei fabbisogni di personale, gli Enti disciplinano le progressioni tra le aree tramite procedura comparativa basata:  – sulla valutazione positiva conseguita dal dipendente negli ultimi tre anni in servizio, o comunque le ultime tre valutazioni disponibili in ordine cronologico, qualora non sia stato possibile effettuare la valutazione a causa di assenza dal servizio in relazione ad una delle annualità; – sull’assenza di provvedimenti disciplinari negli ultimi due anni; – sul possesso di titoli o competenze professionali ovvero di studio ulteriori rispetto a quelli previsti per l’accesso all’area dall’esterno; – sul numero e sulla tipologia degli incarichi rivestiti. 2. In caso di passaggio all’area immediatamente superiore, il dipendente è esonerato dal periodo di prova ai sensi dell’art. 25 (Periodo di prova), comma 2 e, nel rispetto della disciplina vigente, conserva le giornate di ferie maturate e non fruite. Conserva, inoltre la retribuzione individuale di anzianità (RIA) che, conseguentemente, non confluisce nel Fondo risorse decentrate. 3. Al dipendente viene attribuito il tabellare inziale per la nuova area. Qualora il trattamento economico in godimento acquisito per effetto della progressione economica risulti superiore al predetto trattamento tabellare iniziale, il dipendente conserva a titolo di assegno personale, a valere sul Fondo risorse decentrate, la differenza assorbibile nelle successive progressioni economiche all’interno della stessa area.

Art. 13 Quale norma di prima appicazione

Art. 13 Norme di prima applicazione 1. Al fine di consentire agli enti di procedere agli adempimenti necessari all’attuazione delle norme di cui al presente Titolo, lo stesso entra in vigore il 1° giorno del quinto mese successivo alla sottoscrizione definitiva del presente CCNL.

  1. Il personale in servizio alla data di entrata in vigore del presente Titolo è inquadrato nel nuovo sistema di classificazione con effetto automatico dalla stessa data secondo la Tabella B di Trasposizione (Tabella di trasposizione automatica nel sistema di classificazione).
  2. Gli incarichi di posizione organizzativa in essere alla data di entrata in vigore del presente Titolo sono, in prima applicazione, automaticamente ricondotti alla nuova tipologia di incarichi di EQ. Gli incarichi di posizione organizzativa conferiti secondo la predetta disciplina proseguono fino a naturale scadenza.
  3. Le procedure per l’attribuzione di progressioni economiche definite dai contratti integrativi già sottoscritti alla data di entrata in vigore del nuovo ordinamento di cui al comma 1 sono portate a termine e concluse sulla base della previgente disciplina. 5. Fermo restando il potere di autotutela dell’amministrazione, le procedure concorsuali di accesso alle aree o posizioni di inquadramento giuridico del precedente ordinamento professionale, ivi incluse quelle riservate al personale già in servizio presso l’amministrazione, già bandite prima dell’entrata in vigore del nuovo ordinamento, sono portate a termine e concluse sulla base del precedente ordinamento professionale. Il personale utilmente collocato nelle graduatorie delle stesse procedure viene inquadrato nel nuovo sistema di classificazione applicando la disciplina di cui al comma 2, secondo la Tabella B di Trasposizione.
  4. In applicazione dell’art. 52, comma 1-bis, penultimo periodo, del D.Lgs.n.165/2001, al fine di tener conto dell’esperienza e della professionalità maturate ed effettivamente utilizzate dall’amministrazione di appartenenza, in fase di prima applicazione del nuovo ordinamento professionale e, comunque, entro il termine del 31 dicembre 2025, la progressione tra le aree può aver luogo con procedure valutative cui sono ammessi i dipendenti in servizio in possesso dei requisiti indicati nella allegata Tabella C di Corrispondenza.
  5. Le amministrazioni definiscono, in relazione alle caratteristiche proprie delle aree di destinazione e previo confronto di cui all’art. 5 (Confronto), i criteri per l’effettuazione delle procedure di cui al comma 6 sulla base dei seguenti elementi di valutazione a ciascuno dei quali deve essere attribuito un peso percentuale non inferiore al 20%: a) esperienza maturata nell’area di provenienza, anche a tempo determinato; b) titolo di studio; c) competenze professionali quali, a titolo esemplificativo, le competenze acquisite attraverso percorsi formativi, le competenze certificate (es. competenze informatiche o linguistiche), le competenze acquisite nei contesti lavorativi, le abilitazioni professionali.
  6. Le progressioni di cui al comma 6, ivi comprese quelle di cui all’art. 93 e art. 107, sono finanziate anche mediante l’utilizzo delle risorse determinate ai sensi dell’art.1, comma 612, della L. n. 234 del 30.12.2021 (Legge di Bilancio 2022), in misura non superiore allo 0.55% del m.s. dell’anno 2018, relativo al personale destinatario del presente CCNL.

 Su tale base, valutiamo le differenze tra le due procedure di inquadramento.

La procedura transitoria fa riferimento alla tabella C di corrispondenza allegata al CCNL
Dall’esame della stessa sono indicati requisiti quali esperienza e titolo di studio. Per quest’ultimo aspetto, si fa riferimento anche al possesso di un titolo di studio inferiore rispetto a quello ordinariamente previsto per la qualifica, privilegiandosi invece la durata dell’esperienza. Dunque la differenza sta nei requisiti selettivi adottati, con prevalenza del fattore esperienza.
Inoltre per la procedura transitoria è necessario il previo confronto con le associazioni sindacali.

Elementi comuni alle due procedure di accesso all’area sono da individuarsi nell’esistenza di un bando, un’istanza di ammissione alla procedura di avanzamento ed una fase di istruttoria per valutare la sussistenza dei requisiti.

Fabio Petracci

 

 

Responsabilità del pubblico dipendente. Azione penale e presunzione di innocenza

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Sino a che punto il giudizio penale interferisce nell’ambito del pubblico impiego nel giudizio disciplinare ed in quello di danno innanzi alla Corte dei Conti?

L’articolo 651 del codice di procedura penale stabilisce la generale efficacia nell’ordinamento della sentenza penale irrevocabile di condanna, affermando testualmente che “. La sentenza penale irrevocabile di condanna pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato, quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso, nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso nei confronti del condannato e del responsabile civile che sia stato citato ovvero sia intervenuto nel processo penale.

  1. La stessa efficacia ha la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata a norma dell’articolo 442, salvo che vi si opponga la parte civile che non abbia accettato il rito abbreviato.

Ulteriore norma di raccordo è data dal successivo articolo 652 del codice di procedura penale che nello specifico affronta il tema della valenza della sentenza irrevocabile di condanna tanto nel giudizio civile di danno che in quello amministrativo, e che testualmente stabilisce come

  1. La sentenza penale irrevocabile di assoluzione pronunciata in seguito a dibattimento ha efficacia di giudicato, quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o che l’imputato non lo ha commesso o che il fatto è stato compiuto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima  nel giudizio civile o amministrativo per le restituzioni e il risarcimento del danno promosso dal danneggiato o nell’interesse dello stesso, sempre che il danneggiato si sia costituito o sia stato posto in condizione di costituirsi parte civile, salvo che il danneggiato dal reato abbia esercitato l’azione in sede civile a norma dell’articolo 75, comma 2 
  2. La stessa efficacia ha la sentenza irrevocabile di assoluzione pronunciata a norma dell’articolo 442, se la parte civile ha accettato il rito abbreviato.

Riguardo invece alla valenza del giudicato penale nel giudizio disciplinare innanzi alle pubbliche amministrazioni, interviene il successivo articolo 653 del codice di procedura penale che così stabilisce:

  1. La sentenza penale irrevocabile di assoluzione ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento che il fatto non sussiste o non costituisce illecito penale ovvero che l’imputato non lo ha commesso .

1-bis. La sentenza penale irrevocabile di condanna ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso.”

 

In sintesi è solo la condanna irrevocabile di condanna o di assoluzione ad assumere efficacia in altro procedimento civile, amministrativo, disciplinare ed esclusivamente all’accertamento del fatto, o la sua commissione da parte dell’imputato o alla sussistenza di scriminanti.

Cosa accade qualora, la Pubblica Amministrazione decida dopo la sentenza di primo grado ed in assenza di giudicato, di proseguire l’azione disciplinare, civile o amministrativa (Corte dei Conti) contro il proprio dipendente?

Va ricordato come l’articolo 6 della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo e quanto all’ordinamento nazionale,  l’articolo 48 della Carta Costituzionale affermano chiaramente il principio della presunzione di innocenza che limita grandemente l’efficacia della sentenza non ancora passata in giudicato sino al definitivo accertamento della colpevolezza.

In ogni caso, la pendenza di un giudizio penale in assenza di sentenza avente effetto di giudicato, può produrre effetti sul rapporto di lavoro previsti dalla legge.

A sua volta in tema di procedimenti disciplinari nell’ambito dell’impiego pubblico, la normativa sin qui trattata si salda con le disposizioni di cui al testo unico del pubblico impiego nella parte disciplinare dall’articolo 55 in poi del DLGS 165/2001.

In tema di connessione tra procedimento penale e disciplinare, la materia è trattata all’articolo 55 ter che limita la pregiudiziale penale consentendo la parallela indipendenza del giudizio disciplinare, salvo l’interferenza di quest’ultimo in merito all’accertamento di fatto, e la riapertura del giudizio disciplinare una volta intervenuto il giudicato.

Nel caso di specie, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo con la sentenza del 19 novembre 2021 ha ritenuto come un’autonoma e motivata decisione in sede civile ed amministrativa che non si basi sull’automatico recepimento del giudizio penale può intervenire in qualunque momento del giudizio civile e amministrativo, senza peraltro violare la presunzione di innocenza di cui all’articolo 6 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

Sulla stessa lunghezza d’onda, si è posta pure la Corte Costituzionale con la sentenza n.182/2021 che ha ritenuto come effettivamente la presunzione di innocenza possa tradursi in una limitazione dei poteri cognitivi e dichiarativi dell’autorità investita del nuovo procedimento non avente natura penale.

Il limite però va ristretto al divieto di emettere per quest’ultima autorità, provvedimenti che presuppongano esclusivamente un giudizio di colpevolezza emerso in sede penale o che siano fondati su un nuovo apprezzamento della responsabilità penale della persona in ordine al reato precedentemente contestato.

Quindi, nel caso si decida di proseguire l’azione civile, disciplinare o amministrativa, in pendenza di giudizio penale ed in assenza di giudicato, sarà necessario fondare l’azione stessa  non esclusivamente sulle risultanze penali e sulla sentenza non passata in giudicato, ma dotarla di autonoma motivazione.

Fabio Petracci

Nuove regole per il lavoro degli sportivi professionisti e dilettanti

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La nuova normativa

Il primo gennaio 2023, entreranno in vigore le nuove disposizioni contenute nel DLGS n.163/2022 che apportano una globale riforma alla normativa sportiva italiana modificando il recente DLGS 36/2021 nel senso di semplificarne la normativa e di prendere in esame l’aspetto concernente il lavoro sportivo dilettantistico.

Il campo di applicazione

In tal senso, l’articolo 25 del DLGS n.36/2021 (campo di applicazione della legge) viene notevolmente ampliato nel suo contenuto.

La nuova versione siccome modificata dal DLGS 163/2022 estende tale nozione oltre agli atleti ed agli allenatori che svolgono attività sportiva dietro un corrispettivo, ad ogni tesserato che svolge attività correlate a quelle sportive con eccezione dell’attività amministrativa.

E’ ribadito il principio di dignità dei lavoratori sportivi e la specificità dell’attività sportiva.

E’ ammessa inoltre la prestazione di attività sportiva mediante rapporto di lavoro subordinato o anche nella forma della collaborazione coordinata e continuativa.

Lavoro nell’ambito della PA e lavoro sportivo

E’ prevista inoltre la compatibilità tra l’attività di lavoro sportivo ed il lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione svolto fuori dall’orario di lavoro, previa comunicazione all’amministrazione di appartenenza.

La parziale applicazione delle regole del lavoro subordinato

Il successivo articolo 26 Disciplina del rapporto di lavoro sportivo assoggetta il rapporto di lavoro sportivo alle regole del lavoro subordinato con esclusione di un notevole numero di norme come articoli 4, 5, e 18 della legge 20 maggio 1970, n. 300, negli articoli 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604, nell’articolo 1, commi da 47 a 69, della legge 28 giugno 2012, n. 92, negli articoli 2, 4 e 5 della legge 11 maggio 1990, n. 108, nell’articolo 24 della legge 23 luglio 1991, n. 223, e nel decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23 nell’articolo 2103 del codice civile.

E’ ammessa l’apposizione di un termine al rapporto di lavoro che non può essere superiore ai cinque anni.

In campo disciplinare

E’ esclusa l’applicazione dell’articolo 7 della legge 300/70 (obbligo di contestazione) per le sanzioni disciplinari e quindi è ammessa l’apposizione al contratto di lavoro di una clausola compromissoria per le controversie concernenti l’esecuzione del contratto.

No a clausole di non concorrenza successive alla risoluzione del rapporto

La legge inoltre esclude l’apposizione di vincoli e clausole di non concorrenza a valere dopo la risoluzione del contratto.

Settore professionistico e natura presunta del rapporto

Il successivo articolo 27 regola il rapporto di lavoro sportivo nel settore professionistico, stabilendo che in tal caso, il rapporto si presume essere di natura subordinata qualora prestato in maniera prevalente e continuativa.

Sono previste al di fuori delle caratteristiche di continuità e prevalenza, ipotesi di lavoro sportivo di natura autonoma.

Settore dilettantistico e presunta natura autonoma del rapporto

Diversamente l’articolo 28 della medesima disposizione di legge presume la natura di lavoro autonomo coordinato e continuativo per il lavoro sportivo dei dilettanti.

Attività sportiva e volontariato

L’articolo 29 prevede inoltre le prestazioni sportive dei volontari che possono essere rappresentate da vere e proprie attività sportive o da attività di supporto allo sport medesimo.

In tal caso le attività sono considerate gratuite con il solo diritto al rimborso delle spese.

Formazione e apprendistato

L’articolo 30 si occupa invece della formazione dei giovani atleti, rendendo possibile con i medesimi la stipula di ogni forma di apprendistato prevista dalla legge.

Stabilisce l’articolo 30 che le società o associazioni sportive dilettantistiche e le società professionistiche possono stipulare contratti di apprendistato per la qualifica e il diploma professionale, per il diploma di istruzione secondaria superiore e per il certificato di specializzazione tecnica superiore, di cui all’articolo 43 del decreto legislativo 15 giugno 2015, n. 81, e contratti di apprendistato di alta formazione e di ricerca, di cui all’articolo 45 del medesimo decreto legislativo. La formazione degli atleti può essere conseguita anche con le classi di laurea L-22 (Scienze Motorie e di laurea magistrale), LM-47 (Organizzazione e gestione dei servizi per lo sport e le attività motorie), la LM-67 (Scienze e tecniche delle attività motorie preventive e adattative), nonché la LM-68 (Scienze e tecniche dello sport).

L’abolizione del vincolo sportivo

Innovativo è l’articolo 31 che stabilisce l’abolizione del vincolo sportivo e il premio di formazione tecnica.

Le limitazioni alla libertà contrattuale individuate come vincolo sportivo verranno a cadere entro il 31 luglio 2023, con possibilità di una disciplina transitoria atta alla diminuzione progressiva della durata massima del vincolo, con la precisazione che alla data del 31 luglio 2023, ogni vincolo si intenderà abolito.

E’ previsto inoltre che le federazioni sportive debbano prevedere con proprio regolamento l’istituzione di un premio di formazione tecnica in favore degli sportivi che tenga conto della durata e del contenuto formativo del rapporto.

Altri articoli in successione prevedono regole concernenti la sicurezza ed il benessere fisico degli sportivi prevedendo visite mediche periodiche e norme antinfortunistiche.

Fabio Petracci

Pubblica Amministrazione. I requisiti per gli incarichi esterni.

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Il presente scritto riguarda la materia concernente l’affidamento di incarichi a liberi professionisti da parte di enti pubblici, al di fuori delle fattispecie dell’appalto e del lavoro dipendente.

Sarà quindi dato rilievo alla normativa fondamentale che disciplina il conferimento di incarichi da parte della pubblica amministrazione.

Esamineremo innanzitutto l’articolo 7 del DLGS 165/2001 (Testo Unico Pubblico Impiego) che pone le condizioni di legittimità perché una pubblica amministrazione possa instaurare con un soggetto un rapporto di lavoro autonomo.

Come potremo vedere l’articolo 7 è stato oggetto di numerosi interventi restrittivi per eliminare gli abusi ed i reali pericoli di alimentare il precariato.

Il concetto che in primo luogo se ne ricava anche a fissarne la differenziazione dal lavoro subordinato è che debba trattarsi effettivamente di una prestazione individuale i cui termini di prestazione non debbono essere organizzati dalla pubblica amministrazione.

Deve trattarsi inoltre di un estrema ed ultima risorsa per la pubblica amministrazione che normalmente dovrebbe prevedere la presenza delle risorse umane per ogni necessità.

Se almeno all’apparenza ricorrono questi elementi, sarà opportuno confrontarli con la normativa che segue, per un esame di ammissibilità.

  1. Il testo unico del pubblico impiego

L’articolo 7 del DLGS 165/2001 costituisce la base cui riferirsi allorquando deve trattarsi della disciplina del conferimento di incarichi professionali da parte delle pubbliche amministrazioni.

Normalmente l’attività della pubblica amministrazione è svolta per il tramite di lavoratori dipendenti sottoposti a peculiari forme di assunzione e di trattamento contemplate dal DLGS 165/2001 Testo Unico del Pubblico Impiego e contestualmente per gli enti locali dal DLGS 267/2000 Testo Unico dell’ordinamento degli enti locali.

Per incarichi professionali invece intendiamo delle prestazioni che si pongono al di fuori del lavoro dipendente in un contesto di autonomia che va dalle prestazioni coordinate continuative, al lavoro organizzato dal committente e quindi assimilato in quanto al trattamento giuridico al lavoro dipendente sino alle vere e proprie forme di lavoro autonomo e professionale, anche regolamentato dalle norme ordinistiche.

Nell’ultimo periodo, abbiamo assistito al varo di normative volte a diminuire la spesa pubblica e d’altro canto a ridurre in favore della tipologia della subordinazione le varie forme di lavoro para subordinato spesso al limite della legalità.

Da una parte, interveniva in funzione di razionalizzare la Pubblica Amministrazione e contenerne i costi, il decreto Madia DLGS 75/2017 e dall’altra a ridurre le diverse alternative al lavoro subordinato il  il Jobs Act Dlgs 81/2015.

Ne ha risentito anche la materia degli incarichi professionali, laddove l’articolo 7 imponeva restrizioni alla materia degli incarichi professionali esterni.

Quando i contratti di collaborazione con le pubbiche amministrazioni sono vietati.

Il Testo Unico del Pubblico Impiego, D. Lgs. n. 165/2001, all’art. 7, comma 5-bis, prevede il divieto – a far data dal 1 luglio 2019 – per le amministrazioni pubbliche di stipulare contratti di collaborazione che si concretino in prestazioni di lavoro esclusivamente personali, continuative e le cui modalità di esecuzione siano organizzate dal committente anche con riferimento ai tempi e al luogo di lavoro.

Pertanto, da tale data non sono più utilizzabili nelle pubbliche amministrazioni i contratti di collaborazione coordinata e continuativa.

I limitati casi di ammissibilità

Il successivo comma 6 dell’art. 7 prevede tuttavia che per specifiche esigenze cui non possano far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire esclusivamente incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo (artt. 2222 e ss. del codice civile), ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:

“a) l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell’amministrazione conferente;

  1. b) l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
  2. c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata;
  3. d) devono essere preventivamente determinati durata, oggetto e compenso della collaborazione; non è ammesso il rinnovo; l’eventuale proroga dell’incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell’incarico, oggetto e compenso della collaborazione.”

E’ possibile prescindere dal requisito della comprovata specializzazione universitaria, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore, nel caso di conferimento di incarichi per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell’arte, dello spettacolo dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro.

Ancora, l’eventuale ricorso ai contratti di lavoro autonomo (c.d. incarichi) per lo svolgimento di funzioni ordinarie dell’Amministrazione e l’eventuale utilizzo dei soggetti incaricati con modalità tali da costituire lavoro subordinato sono cause di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti.

In sostanza, lo scopo dell’attribuzione degli incarichi è quello di reperire all’esterno dell’organizzazione dell’Amministrazione risorse che permettano di soddisfare esigenze dell’Ente connotate da carattere temporaneo e per le quali è necessaria un’elevata professionalità, senza dover ricorrere ad assunzioni di personale di ruolo.

L’opportunità di creare un apposito regolamento

Infine, il comma 6-bis dell’art. 7 D. Lgs. n. 165/2001 prevede che le amministrazioni pubbliche debbano disciplinare e rendere pubbliche, secondo i propri ordinamenti, le procedure comparative per il conferimento degli incarichi.

Il divieto di instaurare CO.CO.CO come e da quando opera

Scatta così il divieto di instaurare nell’ambito del pubblico impiego le prestazioni coordinate e continuative.

Dopo alcune proroghe, dal 1 luglio 2019, gli enti pubblici non potranno più stipulare collaborazioni coordinate e continuative, l’ultima proroga era stata prevista dall’articolo 1, comma 131 della legge 145/2018.

In realtà, l’articolo 7 del DLGS 165/2001 al comma 5 bis fa divieto alle pubbliche amministrazioni di stipulare collaborazioni coordinate continuative o a progetto, ma qualsiasi forma di collaborazione non genuinamente autonoma e dove intervenga l’organizzazione della stessa da parte dell’ente anche in relazione al tempo ed al luogo di lavoro.

In sostanza l’ente pubblico può ricorrere a liberi professionisti, laddove le risorse interne non permettano di sopperire a talune esigenze istituzionali dell’ente medesimo.

Le sanzioni

Sanzioni sono previste per il mancato rispetto della norma.

In primo luogo, il contratto stipulato in violazione di legge dovrà considerarsi nullo e naturalmente il dipendente non potrà pretendere il riconoscimento della subordinazione e la stabilizzazione del rapporto. Di conseguenza esso verrà meno, il dipendente non sarà tenuto in forza dell’articolo 2126 del codice civile a restituire quanto percepito ed otterrà comunque se il periodo sarà riconosciuto come subordinato il pagamento dei contributi. Nel caso sia invece instaurato un rapporto di lavoro autonomo comunque in violazione dell’articolo 7 del DLGS 165/2001 ad esempio in quanto nell’ambito dell’ente sussistevano le professionalità necessarie, il professionista potrà agire per il risarcimento del danno ex articolo 2043 del codice civile. Le conseguenti spese andranno quindi a carico del dirigente che ha instaurato indebitamente il rapporto.

Altre sanzioni di natura aministrativa contabile e disciplinare attendono inoltre il dirigente che abbia operato in violazione dell’articolo 7 del DLGS 165/2001 .

I casi che legittimano l’instaurazione di contratti di lavoro autonomo – le ipotesi tassative

Ma quando allora le pubbliche amministrazioni possono ricorrere alle collaborazioni esterne, tenuto presente il divieto di instaurare collaborazioni continuative ed organizzate dall’ente datore di lavoro?

Le collaborazioni lecite debbono rispondere ai seguenti requisiti:

  • Il collaboratore esterno deve identificarsi in un esperto di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria e l’incarico deve essere in linea con la specializzazione del soggetto e corrispondere o servire all’oggetto delle competenze istituzionali dell’amministrazione;
  • L’amministrazione deve quindi aver preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare per lo scopo propri dipendenti;
  • La prestazione deve essere di natura temporanea;
  • Devono essere preventivamente determinati la durata l’oggetto ed i compensi.

Si fa presente che si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria per le prestazioni da effettuarsi da professionisti iscritti ad ordini o albi e per soggetti che operino nel campo dell’arte e dello spettacolo, per mestieri artigianali, per l’attività informatica  e per i servizi di orientamento e collocamento.

Ciò in concreto significa che ogni affidamento di incarico professionale nelle amministrazioni pubbliche andrà preceduto da uno delibera che evidenzi il sussistere di tutti i requisiti di liceità dell’affidamento.

Nella successiva lezione, evidenzieremo specificamente il ricorrere di tutte le condizioni di ammissibilità cui ora abbiamo fatto cenno.

  1. Il Codice degli Appalti

 Nel 2016 è entrato in vigore il D. Lgs. n. 50/2016, c.d. Codice degli Appalti o dei contratti pubblici, che disciplina i contratti di appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di progettazione.

Quivi, l’art. 17 precisa a quali appalti e concessioni di servizi non si applicano le disposizioni del Codice agli appalti ed alle concessioni di servizi, ovvero quelli:

“a) aventi ad oggetto l’acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni;

  1. b) aventi ad oggetto l’acquisto, lo sviluppo, la produzione o coproduzione di programmi destinati ai servizi di media audiovisivi o radiofonici che sono aggiudicati da fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici, ovvero gli appalti, anche nei settori speciali, e le concessioni concernenti il tempo di trasmissione o la fornitura di programmi aggiudicati ai fornitori di servizi di media audiovisivi o radiofonici. Ai fini della presente disposizione il termine «materiale associato ai programmi» ha lo stesso significato di «programma»;
  2. c) concernenti i servizi d’arbitrato e di conciliazione;
  3. d) concernenti uno qualsiasi dei seguenti servizi legali:

1) rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni:

1.1) in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro dell’Unione europea, un paese terzo o dinanzi a un’istanza arbitrale o conciliativa internazionale;

1.2) in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro dell’Unione europea o un Paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali;

2) consulenza legale fornita in preparazione di uno dei procedimenti di cui al punto 1), o qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento, sempre che la consulenza sia fornita da un avvocato ai sensi dell’articolo 1 della legge 9 febbraio 1982, n. 31, e successive modificazioni;

3) servizi di certificazione e autenticazione di documenti che devono essere prestati da notai;

4) servizi legali prestati da fiduciari o tutori designati o altri servizi legali i cui fornitori sono designati da un organo giurisdizionale dello Stato o sono designati per legge per svolgere specifici compiti sotto la vigilanza di detti organi giurisdizionali;

5) altri servizi legali che sono connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri;

  1. e) concernenti servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari ai sensi del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, e successive modificazioni, servizi forniti da banche centrali e operazioni concluse con il Fondo europeo di stabilità finanziaria e il meccanismo europeo di stabilità;
  2. f) concernenti i prestiti, a prescindere dal fatto che siano correlati all’emissione, alla vendita, all’acquisto o al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari;
  3. g) concernenti i contratti di lavoro;
  4. h) concernenti servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro identificati con i codici CPV 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110- 4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8; 98113100-9 e 85143000-3 ad eccezione dei servizi di trasporto dei pazienti in ambulanza;
  5. i) concernenti i servizi di trasporto pubblico di passeggeri per ferrovia o metropolitana;
  6. l) concernenti servizi connessi a campagne politiche, identificati con i codici CPV 79341400-0, 92111230-3 e 92111240-6, se aggiudicati da un partito politico nel contesto di una campagna elettorale per gli appalti relativi ai settori ordinari e alle concessioni”.

Con specifico riferimento al settore dei servizi legali, sono state approvate dall’ANAC (Autorità Nazionale Anti Corruzione) le Linee Guida n. 12, con delibera n. 907 del 24/10/2018.

Quando l’affidamento di servizi legali deve essere trattato come appalto?

Nelle citate Linee Guida viene precisato che l’affidamento dei servizi legali costituisce appalto qualora la stazione appaltante affidi la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo considerata (di regola il triennio); il singolo incarico conferito ad hoc costituisce invece un contratto d’opera professionale, consistendo nella trattazione della singola controversia o questione, ed è sottoposto al regime di cui all’articolo 17 del D. Lgs. n. 50/2016 (contratti esclusi dall’applicazione del Codice degli Appalti).

Con riferimento ai contratti esclusi dall’applicazione delle disposizioni previste dal Codice degli Appalti, l’art. 4 del D. Lgs. n. 50/2016 precisa che l’affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture debba in ogni caso avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e tutela dell’ambiente ed efficienza energetica.

La differenza tra appalto di servizi e contratto d’opera

Resta intesa, come rilevante la differenziazione tra appalto di servizi e contratto d’opera.

La Corte dei Conti Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia con deliberazione n.178 del 15 maggio 2014 in un parere reso ad un Comune della Provincia di Milano, delimita il confine tra la fattispecie dell’appalto di servizi e l’affidamento di un incarico professionale – contratto d’opera.

La Corte dei Conti, richiamando anche la sentenza n.2730/2012 del Consiglio di Stato ritiene che l’elemento qualificante dell’appalto di servizi sia dato dal fatto che l’affidatario di un appalto di servizi necessiti per l’espletamento dello stesso, di apprestare una specifica organizzazione finalizzata a soddisfare i bisogni dell’ente.

Conclude la Corte dei Conti che il codice dei contratti pubblici adotti una nozione più ampia di appalto di servizi, ma solo al fine di individuare l’applicabilità della disciplina di affidamento.

Rimane ferma però, a detta della Corte dei Conti, la nozione di appalto di servizi  così come delineata dal codice civile, che presuppone che la prestazione oggetto dell’obbligazione sia caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione che possa garantire l’adempimento di una prestazione caratterizzata dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata”.

In ogni caso, a prescindere da tali differenze la stipula di un contratto d’opera da parte della pubblica amministrazione, va preceduta dai seguenti requisiti:

  • l’affidamento dell’incarico deve essere preceduto da un accertamento reale sull’assenza di servizi o di professionalità, interne all’ente, in grado di adempiere l’incarico;
  • Va espletata una procedura di selezione comparativa, adeguatamente pubblicizzata, finalizzata ad assicurare alla P.A. la migliore offerta da un punto di vista qualitativo e quantitativo;
  • Deve essere acquisito il parere obbligatorio del Collegio dei revisori dell’ente ai sensi dell’art. 1, comma 42 della L. n. 311/2004;
  • Vanno  rispettati gli obblighi di comunicazione e pubblicità: il conferimento dell’incarico va comunicato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica ai sensi dell’articolo 53, comma 14, secondo periodo, del d.lgs. 165/2001 e ne deve essere curata la pubblicazione sul sito web ai sensi dall’art. 15, comma 2 del d.lgs. 33/2013.

  1. Le ultime novità dal punto di vista giurisprudenziale

La Corte dei Conti Sezione Campania, con la sentenza n.88/2018, ha ritenuto che l’Amministrazione, pur seguendo le procedure in materia di appalti, nel caso di specie avesse in realtà conferito un incarico individuale ai sensi dell’art. 7 del D. Lgs. n. 165/2001.

Nello specifico, un tanto era affermato in quanto risultava evidente che nella fattispecie oggetto d’esame fosse prevalente il “carattere personale o intellettuale della prestazione” nella persona del professionista di riferimento, anziché quello imprenditoriale in cui assume rilievo, assieme al requisito della gestione a proprio rischio, la qualità di imprenditore commerciale (art. 2195 cod. civ.), ovvero l’organizzazione dei mezzi necessari.

Ne conseguiva che la dichiarazione ai fini fiscali di aver fornito “servizi di impresa” risultava del tutto irrilevante rispetto alla fattispecie lavorativa prestata e alle sue caratteristiche oggettive che doveva invece essere qualificata come affidamento di incarico di un contratto d’opera intellettuale (artt. 2222 e 2229 c.c.). Invero, anche la necessità di utilizzare, da parte di un professionista, mezzi compresi tra gli ordinari strumenti cognitivi ed operativi a disposizione di qualunque lavoratore del settore, non può essere sufficiente a far ritenere che il contratto debba essere inquadrato nell’appalto di servizi.

Quindi, la Corte dei Conti confermava che la fattispecie in esame rientrasse nell’ipotesi dei c.d. “servizi esclusi” del codice dei contratti pubblici, trovando applicazione in ogni caso i principi dettati dall’art. 4 del D. Lgs. n. 50/2016.

Quanto invece alla distinzione tra incarico legale ed appalto di servizi legali, già la Sentenza del Consiglio di Stato n. 2730/2012 aveva delineato che l’appalto costituisce qualcosa in più rispetto ad un singolo incarico di patrocinio legale: l’appalto è configurabile quando il servizio legale viene prestato per un determinato arco temporale ed in ragione di un predeterminato corrispettivo.

Ciò appare peraltro confermato dalla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 6 giugno 2019 (C264/2018). La Corte di Giustizia ha infatti ribadito che gli incarichi legali sono esclusi dalla normativa generale sugli appalti in quanto diversi da ogni altro contratto, perché le relative prestazioni possono essere rese solo in ragione di un ambito fiduciario tra l’avvocato ed il cliente, peraltro caratterizzato dalla massima riservatezza.

In ogni caso, ciascuna amministrazione ben può organizzare, se lo ritiene opportuno, una apposita procedura selettiva tesa a comparare tra loro più professionisti per individuare lo specifico professionista da incaricare.

In merito, anche con riferimento ai principi generali del codice dei contratti pubblici, l’ANAC ha suggerito – senza obbligo alcuno di conformazione – alle amministrazioni di predisporre degli “elenchi” di avvocati ai quali eventualmente attingere per affidare eventuali incarichi.

Ancora, la Corte dei Conti, sezione d’Appello, con sentenza n. 155/2019, ha riformato la sentenza di condanna in primo grado per alcuni dirigenti di un Ente per aver dato luogo a rapporti di collaborazione esterna con alcuni professionisti senza aver svolto un effettivo e concreto accertamento sul personale interno da eventualmente utilizzare per rendere il servizio oggetto di incarico esterno.

Le motivazioni degli appellanti sono state accolte in quanto è stato ritenuto che i dirigenti fossero esenti da responsabilità per mancanza della colpa grave, in considerazione non solo delle gravi carenze degli organici, ma soprattutto della tempestiva attivazione di concorsi pubblici per la dotazione delle professionalità richieste per l’Ente.

Da ultimo, risulta opportuno ricordare anche la recente sentenza n. 11410/2019 del TAR Lazio, relativa alla legittimità di un avviso pubblico del Ministero dell’Economia e delle Finanze, che intendeva ricercare un supporto tecnico ad elevato contenuto specialistico di professionalità altamente qualificate per svolgere consulenze a titolo gratuito.

Il TAR ha valutato che, date le caratteristiche indicate dall’avviso – che riguardava una consulenza eventuale ed occasionale nell’arco temporale di due anni – la consulenza non poteva essere qualificata come contratto di lavoro autonomo, ex art. 7, commi 6 e 6 bis, del D. Lgs n. 165/2001 e che non si trattava neppure di servizio il cui affidamento sarebbe stato sottoposto alla disciplina del Codice degli Appalti, considerata l’assenza della previsione del numero ben definito di incarichi da conferire, dell’individuazione puntuale dell’oggetto e della consistenza di ciascun incarico, nonché di una selezione per l’aggiudicazione.

Per tali ragioni, il carattere gratuito della consulenza è stato ritenuto legittimo, in quanto nel nostro ordinamento non si rinviene alcun divieto in tal senso.

Da ultimo, la legge delega 21.6.2022 n.78 in tema di contratti pubblici , esclude la gratuità degli stessi salvo motivate eccezioni.

Fabio Petracci

CASSAZIONE Rapporto di lavoro extraistituzionale di dipendente part.time.

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Corte di Cassazione 18 luglio 2022 n.22497.

Il DPR n.3 del 1957 all’articolo 60 stabiliva il principio dell’esclusività della prestazione lavorativa, stabilendo che L’impiegato non può esercitare il commercio, l’industria, nè alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in società o enti per le quali la nomina è riservata allo Stato e sia all’uopo intervenuta l’autorizzazione del ministro competente”.

La ratio di tale divieto risiede nell’articolo 97 della Costituzione che vuole l’imparzialità della Pubblica Amministrazione e più specificamente dell’articolo 98 Costituzione che segue e stabilisce che i pubblici dipendenti sono al servizio esclusivo della nazione.

Di seguito il rapporto di pubblico impiego era sempre meno ispirato da principi autoritativi ed il rapporto di lavoro iniziava a collocarsi su di un piano contrattuale.

Quindi, il principio di esclusività era mitigato con il DLGS 165/2001 e già in precedenza con il DLGS n.29/2003 che consentivano al pubblico dipendente previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza di svolgere incarichi conferiti da altre amministrazioni o soggetti privati anche retribuiti, purchè non incompatibili.

In precedenza con l’entrata in vigore della legge 662/1996 l’articolo 1 ai commi 57 e 62 consentiva ai dipendenti pubblici, tranne il personale militare le Forze di Polizia ed i vigili de fuoco, di instaurare rapporti di lavoro a tempo parziale.

L’instaurazione del rapporto di lavoro a tempo parziale consente poi al dipendente pubblico l’instaurazione di un secondo rapporto di lavoro che l’amministrazione non ritenga incompatibile.

Stabilisce la norma appena citata che il secondo rapporto di lavoro non può intercorrere con altra amministrazione.

E’ previsto inoltre che i dipendenti degli enti locali possano svolgere prestazioni per conto di altri enti, previa autorizzazione rilasciata dall’amministrazione di appartenenza.

La sanzione è rappresentata dal comma 61 dell’articolo 1 che stabilisce come la violazione del divieto di cui al comma 60 e la mancata comunicazione di cui al comma 58 determinano la risoluzione del rapporto per giusta causa.

Nel caso di specie, però, ritiene la Corte di Cassazione, come l’articolo 53 comma 1 del DLGS non trovi applicazione all’articolo 1, comma 56 della legge 662/1996 che esclude l’applicazione della normativa concernente l’autorizzazione al secondo lavoro ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo parziale, con prestazione lavorativa non superiore al 50 per cento di quella a tempo pieno”.

Ne deriva, secondo la pronuncia in esame della Corte di Cassazione che il regime dei “dipendenti delle pubbliche amministrazioni con rapporto di lavoro a tempo parziale, con prestazione lavorativa non superiore al 50 per cento di quella a tempo pieno” non è interessato dalla regolamentazione introdotta dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 53, comma 1, e, quindi, dal richiamo ivi contenuto alla L. 23 dicembre 1996, n. 662, art. 1, commi 57 e ss.” (con l’unica eccezione di quanto stabilito dal comma 58-bis, su cui si tornerà in seguito).

Non a caso, ritiene la Cassazione, il DLGS. n. 165 del 2001, art. 53, comma 6, stabilisce, per quel che qui interessa, che “I commi da 7 a 13 del predetto articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, compresi quelli di cui all’art. 3, con esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali.

Fabio Petracci.

 

 

CASSAZIONE – Medici di base – Illegittime le misure unilaterali di contenimento dei compensi contrattati.

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Cass. civ., Sez. VI – Lavoro, Ord., 30/09/2022, n. 28526

Sintesi della controversia.

La Corte d’appello di L’Aquila, adita dall’Azienda Sanitaria Locale Avezzano Sulmona l’Aquila e nel contraddittorio con A.A., medico di medicina generale operante in regime di convenzione con il Servizio Sanitario Nazionale, ha confermato la sentenza di primo grado che aveva respinto l’opposizione della ASL avverso il decreto monitorio con il quale le era stato ingiunto il pagamento nella misura intera dei corrispettivi previsti dall’Accordo Integrativo Regionale per la medicina generale approvato con Delib. Giunta Regionale 9 agosto 2006, n. 916, in relazione alle voci “Nuclei di Cure Primarie – in rete; Nuclei di Cure Primarie – in gruppo; Personale addetto al NCP di gruppo; Assistenza Domiciliare Integrata”, il cui importo unitario mensile per assistito era stato ridotto unilateralmente dall’ASL a fronte di prestazioni rimaste invariate;

la Corte territoriale ha rilevato, in sintesi, che le esigenze di contenimento della spesa sanitaria, pur legittime, non autorizzavano la modifica unilaterale degli impegni assunti in sede di contrattazione collettiva, tanto più che l’intervento unilaterale aveva riguardato il solo corrispettivo mentre era rimasta immutata, quanto ad impegno qualitativo e quantitativo, la prestazione richiesta al medico convenzionato;

ha precisato che la Delib. G.R. Abruzzo n. 592 del 2008, nel fissare alle ASL i tetti di spesa, aveva dettato le linee guida alle quali le aziende avrebbero dovuto attenersi specificando che la riduzione doveva essere attuata attraverso la riapertura dei tavoli di concertazione e ciò in attuazione di un principio generale quale è quello della vincolatività dei contratti collettivi;

Anche il decreto del Commissario ad acta n. 27 del 2011 aveva escluso che le ASL potessero unilateralmente modificare i contenuti normativi ed economici degli MR, tanto più che occorreva evitare che si producessero di Spa rità di trattamento in ambito regionale per le medesime prestazioni ed indennità.

Sintesi dei motivi di ricorso.

L’ASL ricorrente sostiene che le delibere del D.G. dell’ASL e quelle del Commissario ad acta hanno natura autoritativa ed inderogabile e sono state adottate sulla base delle disposizioni richiamate in rubrica che hanno imposto alle Regioni di perseguire l’obiettivo del contenimento della complessiva spesa sanitaria e dell’equilibrio economico nel rispetto dei livelli essenziali di assistenza;

Cosa ha detto la Cassazione?

il ricorso è infondato perchè la sentenza impugnata ha deciso la controversia in conformità ai principi di diritto recentemente enunciati da Cass. n. 11566/2021, Cass. n. 19327/2021, Cass. n. 22440/2021, Cass. n. 27782/2021 e da altre pronunce conformi, che hanno respinto analoghi ricorsi proposti dalle Aziende Sanitarie della Regione Abruzzo avverso le pronunce della Corte d’Appello di L’Aquila con le quali, sulla base delle medesime argomentazioni espresse nella pronuncia qui impugnata, era stata ritenuta illegittima la riduzione unilaterale dei compensi previsti dalla contrattazione, nazionale e integrativa regionale, seppure finalizzata al rispetto dei tetti di spesa imposti dal Piano di rientro;

con le richiamate pronunce, si è affermato che:

a) il rapporto convenzionale con il Servizio Sanitario Nazionale dei pediatri di libera scelta e dei medici di medicina generale è disciplinato, quanto agli aspetti economici, dagli accordi collettivi nazionali e integrativi ai quali devono conformarsi, a pena di nullità, i contratti individuali;

b) la disciplina dettata dalla  n. 833 del 1978, art. 48e dal D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 8, non è derogata da quella speciale prevista per il rientro da eccessivi disavanzi del sistema sanitario e pertanto le esigenze di riduzione della spesa non legittimano la singola azienda sanitaria a ridurre unilateralmente i compensi previsti dalla contrattazione nazionale e da quella integrativa regionale;

c) le richiamate esigenze, sopravvenute alla valutazione di compatibilità finanziaria dei costi della contrattazione, devono essere fatte valere nel rispetto delle procedure di negoziazione collettiva e degli ambiti di competenza dei diversi livelli di contrattazione;

d) l’atto unilaterale di riduzione del compenso non ha natura autoritativa perchè il rapporto convenzionale si svolge su un piano di parità ed i comportamenti delle parti vanno valutati secondo i principi propri che regolano l’esercizio dell’autonomia privata;

WEBINAR – Decreto PNRR 2 (D.L. 36/22) e Riforma del Pubblico Impiego

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Giovedì 23 giugno 2022, dalle 10.00 alle 12.00, l’avv. Petracci sarà relatore del webinar:

Decreto PNRR 2 (D.L. 36/22) e Riforma del Pubblico Impiego
Tutte le novità in materia di reclutamento, concorsi, fabbisogni del personale e codice di comportamento dei dipendenti

Durante la sessione affronterà in diretta tutti gli argomenti indicati nel programma, risponderà ai quesiti pervenuti e approfondirà le tematiche segnalate dai partecipanti.

L’obiettivo di questo webinar è fornire gli strumenti per attuare tutte le novità, in tema di pubblico impiego, introdotte dal PNRR 2 (D.L. 36/2022).

Saranno analizzate, punto per punto, le nuove disposizioni, con particolare attenzione a:

  • Programmazione dei fabbisogni e nuovi profili professionali
  • Reclutamento e possibilità di assunzione: novità
  • Nuove regole per i concorsi e portale unico del reclutamento inPA
  • Novità in tema di codice di comportamento dei dipendenti pubblici sui social
  • Parità di genere e vantaggi specifici per i generi meno rappresentati
  • Novità in tema di passaggi diretti e distacchi, concorsi e procedure di mobilità
  • Modifiche al decreto-legge 80/2021, applicazione a regioni ed enti locali
  • Incarichi professionali al personale in quiescenza: novità

La registrazione video del Webinar sarà disponibile entro 24 ore dalla conclusione.

Per informazioni sulle modalità di iscrizione si rimanda alla seguente pagina di riferimento della Professional Ac@demy.

CONVEGNO – Quadri e Alte Professionalità nel Pubblico Impiego (meritocrazia e professionalità)

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Il convegno, organizzato da CIU UNIONQUADRI, si terrà giovedì 10 marzo 2022 dalle ore 14:30 alle 17:30 a Roma presso il Parlamentino del CNEL, viale David Lubin n.2, (scarica la locandina) prevederà al termine di lavori una tavola rotonda moderata dall’avv. Fabio Petracci Presidente del Centro Studi Corrado Rossitto.

Contestualmente, in orario da programmarsi, si terrà pure una riunione del Centro Studi Corrado Rossitto.

Per i soci e consulenti del Centro Studi Corrado Rossitto che provengono da fuori Roma, CIU Unionquadri troverà una sistemazione presso un hotel di propria fiducia e rimborserà le spese del viaggio. Per fruire dell’agevolazione, sarà necessario comunicare la propria adesione entro la giornata del 4 marzo, telefonando dalle 9.00 alle 16.00 allo 06 320 04 27 oppure al 392 572 04 35, chiedendo della signora Zaira Odicino.

E’ possibile chiedere al proprio datore di lavoro un’aspettativa per provare un nuovo lavoro?

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Mi viene richiesto se sia possibile chiedere al proprio datore di lavoro un’aspettativa al fine di provare un nuovo rapporto di lavoro.

La risposta è negativa. Né la legge, né la contrattazione collettiva prevedono simili ipotesi di aspettativa.

In linea di massima non è possibile l’esistenza di un rapporto sospeso per aspettativa accanto ad uno in essere.

L’unica eccezione è data dalla possibilità di far coesistere due rapporti di lavoro a tempo parziale che non comportino per il dipendente la violazione delle regole sulla concorrenza.

Chiaramente per instaurare il cumulo di questi rapporti è necessario che il primo datore di lavoro, cioè quello temporalmente precedente, accetti l’instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo parziale.

La legge 53/2000 all’articolo5 prevede in ogni caso la possibilità di richiedere dopo cinque anni di anzianità un’aspettativa per la formazione o per il conseguimento di un titolo di studio della durata massima di undici mesi.

Ciò vale per qualunque tipo di formazione che non sia quella già organizzata dal datore di lavoro.

A questo punto, nulla vieterebbe che il lavoratore avviasse presso il futuro datore di lavoro uno stage formativo da svolgere durante l’aspettativa.

E’ anche possibile per il lavoratore in aspettativa instaurare durante l’aspettativa ed in coerenza con le motivazioni della stessa, instaurare un rapporto di consulenza o autonomo con terzi.

In ogni caso, la concessione dell’aspettativa è affidata alla discrezionalità motivata del datore di lavoro non prevede né retribuzione né accredito di contributi.

Fabio Petracci