LA RESPONSABILITÀ IN SEDE PENALE DEGLI ENTI – D.LGS 231/2001

/in , , /da
  1. Premessa; 2. I soggetti destinatari; 3. La responsabilità, l’esonero e l’autonomia degli enti; 4. Le sanzioni amministrative; 5. La responsabilità amministrativa da reato; 6. La responsabilità patrimoniale dell’ente; 7. Aspetti processuali.

 

  1. PREMESSA

Il D.lgs 231/2001, recante “disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300”, ha introdotto per la prima volta nel nostro ordinamento la responsabilità in sede penale degli enti.

La ratio del decreto legislativo citato è quello di colmare l’impunibilità degli illeciti penali commessi da parte degli enti, aggiungendo a quella della persona fisica che ha realizzato materialmente il fatto illecito. Questo perché, nel nostro ordinamento giuridico, precisamente all’articolo 27.1 Cost., la responsabilità penale è personale, con la conseguenza che solo il soggetto agente risponde esclusivamente dell’illecito penale.

Si ricollega inoltre, al principio “societas delinquere non potest”, secondo cui il reato commesso da una persona fisica appartenente ad un ente o ad una persona giuridica non può sorgere anche una responsabilità in capo al secondo.

In sostanza, il D.lgs. 231/2001 ha introdotto un regime di responsabilità amministrativa a carico degli enti per alcuni reati commessi da persone fisiche che rivestano funzioni di rappresentanza, amministrazione e direzione, anche all’interno di una sua unità organizzativa autonoma e da persone soggette a direzione e vigilanza.

 

  1. I SOGGETTI DESTINATARI

L’efficacia soggettiva del D.lgs 231/2001 si basa sull’ente, inteso come un’organizzazione collettiva dotata di una certa autonomia organizzativo. I criteri di individuazione dei soggetti possono essere ad esempio, lo scopo di lucro e la personalità giuridica.

Le disposizioni si applicano, ex articolo 1, comma 2 del citato decreto legislativo, “agli enti forniti di personalità giuridica e alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica”; ci riferiamo ad esempio alle società di capitali, alle società di persone, alle società cooperative e alle mutue assicuratrici, ai consorzi con attività esterna, alle fondazioni o alle associazioni.

Il comma 3 invece, esclude l’ambito di applicazione allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli enti pubblici non economici, agli altri enti pubblici non economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.

 

  1. LA RESPONSABILITÀ, L’ESONERO E L’AUTONOMIA DEGLI ENTI

Secondo quanto disposto dall’articolo 5 del D.lgs 231/2001, l’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso ovvero i c.d soggetti in posizione apicale; da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza ovvero i c.d soggetti sottoposti all’altrui direzione. Sempre nello stesso articolo, si precisa che l’ente non risponde se le persone sopracitate hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi.

Vi sono altri casi in cui l’ente viene esonerato dalla responsabilità, infatti l’articolo 6 prevede che, se il reato è stato commesso dalle persone disposte dall’articolo 5, l’ente non risponde se prova che: l’organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi; il compito di vigilare sul funzionamento e l’osservanza dei modelli di curare il loro aggiornamento è stato affidato a un organismo dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e di controllo; le persone hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; non vi è stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell’organismo stesso.

In sintesi, l’ente ha l’obbligo di provare che i reati imputati non siano ad esso ascrivibili, pertanto si è dinanzi ad un regime di responsabilità con l’inversione dell’onere della prova.

L’articolo 7 invece, precisa che l’ente è responsabile se la commissione del reato è stata resa possibile dall’inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza, ma si esclude dall’inosservanza di quest’ultimi, se l’ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato un modello di organizzazione, gestione e controllo idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.

Il modello richiamato deve “prevede, in relazione alla natura e alla dimensione dell’organizzazione nonché al tipo di attività svolta, misure idonee a garantire lo svolgimento dell’attività nel rispetto della legge e a scoprire ed eliminare tempestivamente situazioni di rischio”.

Per quanto riguarda “l’efficace attuazione del modello, si richiede: una verifica periodica e l’eventuale modifica dello stesso quando sono scoperte significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività; un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure indicate nel modello”.

Infine, sotto il profilo dell’autonomia delle responsabilità dell’ente, l’articolo 8 dispone che “la responsabilità dell’ente sussiste anche quando: l’autore del reato non è stato identificato o non è imputabile; il reato si estingue per una causa diversa dall’amnistia”.

In ogni modo, non si procede nei confronti dell’ente quando è concessa amnistia per un reato in relazione al quale è prevista la sua responsabilità e l’imputato ha rinunciato alla sua applicazione, salvo diversamente disposta dalla legge. L’ente, tuttavia, può rinunciare all’amnistia.

 

  1. LE SANZIONI AMMINISTRATIVE

Gli illeciti amministrativi dipendenti da reato sono contenuti nell’articolo 9 del D.lgs 231/2001 e sono di quattro tipi: la sanzione pecuniaria, le sanzioni interdittive, la confisca e la pubblicazione della sentenza.

Le sanzioni interdittive sono: l’interdizione dall’esercizio dell’attività; la sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell’illecito; il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione, salvo che per ottenere le prestazioni di un pubblico servizio; l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l ́eventuale revoca di quelli già concessi; il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Come disposto dall’articolo 11, “nella commisurazione della sanzione pecuniaria il giudice determina il numero delle quote tenendo conto della gravità del fatto, del grado della responsabilità dell’ente nonché dell’attività svolta per eliminare o attenuare le conseguenze del fatto e per prevenire la commissione di ulteriori illeciti”.

La sanzione pecuniaria viene applicata per quote in un numero non inferiore a cento né superiore a mille. Una singola quota va da un minimo di 258,23 euro ad un massimo di 1.549,37 euro. In ogni modo, l’importo della quota è fissato sulla base delle condizioni economiche e patrimoniali dell’ente allo scopo di assicurare l ́efficacia della sanzione.

Vi è la possibilità infine, di ridurre la sanzione pecuniaria come previsto dall’articolo 12.

 

  1. LA RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DA REATO

Oltre agli illeciti sopracitati, vi sono dei reati espressamente disciplinati dagli artt. 24-26 del D.lgs 231/2001, quali, ad esempio:

  1. reati contro la pubblica amministrazione (es. corruzione, concussione, induzione indebita);
  2. reati contro la fede pubblica (es. falsità in monete, contraffazione, alterazione o uso di marchi, di brevetti, modelli e disegni);
  3. reati contro l’ordine pubblico (es. associazione mafiosa, scambio elettorale politico-mafioso);
  4. reati contro la persona (es. omicidio o lesioni commessi in violazione delle norme sulla sicurezza del lavoro);
  5. reati informatici (es. accesso abusivo a un sistema informatico, danneggiamento di programmi informatici);
  6. reati societari (es. aggiotaggio, false comunicazioni sociali);
  7. reati ambientali (es. disastro ambientale, traffico e abbandono di materiali ad alta radioattività).

La recente riforma dei reati tributari (L. 19 dicembre 2019, n. 157) ha inserito l’art. 25 quinquiesdecies del D.lgs 231/2001 in materia di delitti di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture, di emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti e di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte.

 

  1. LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE DELL’ENTE

L’ente risponde solo con il suo patrimonio o con il suo fondo comune dell’obbligazione per il pagamento della sanzione pecuniaria, confermando ancora una volta l’autonomia della responsabilità amministrativa dell’ente, ex articolo 27 del D.lgs. 231/2001.

Tale previsione esclude ogni possibilità di rivalsa nei confronti del patrimonio dei soci e degli associati anche nel caso in cui questi rispondano solidalmente e illimitatamente.

Ne consegue che vi è una deroga alla regola generale ovvero non si ha più distinzione tra società di persone – in cui vige un’autonomia patrimoniale perfetta e la società risponde con il proprio patrimonio senza mai coinvolgere direttamente i singoli soci – e società di capitali – in cui vige invece, un’autonomia patrimoniale imperfetta, dove i creditori possono aggredire il patrimonio del singolo socio.

Sempre l’articolo 27, tuttavia, non esenta i soci dalle altre conseguenze patrimoniali derivanti dall’accertamento dei reati, come l’obbligo di risarcire il danno e la confisca del profitto.

Il 2 comma dello stesso assicura i crediti privilegiati ovvero quelli dello Stato per il pagamento della sanzione pecuniaria inflitta all’ente, delle spese del procedimento e di ogni altra somma dovuta all’erario, rispetto alle quali è previsto l’istituto del sequestro conservativo, ex articolo 54 del D.Lgs 231/2001.

 

  1. ASPETTI PROCESSUALI

L’articolo 34 del D.lgs. 231/2001 dispone che, nell’accertamento delle responsabilità delle imprese, si osservano le regole del processo penale.

L’articolo 35 estende l’ambito di applicazione delle disposizioni processuali relative all’imputato. Per quanto riguarda “la competenza a conoscere gli illeciti amministrativi dell’ente appartiene al giudice penale competente per i reati dai quali gli stessi dipendono”, ex articolo 36, comma 1.

“Per il procedimento di accertamento dell’illecito amministrativo dell’ente si osservano le disposizioni sulla composizione del tribunale e le disposizioni processuali collegate relative ai reati dai quali l’illecito amministrativo dipende”, ex articolo 36, comma 2.

Inoltre, l’articolo 55 prevede l’annotazione dell’illecito amministrativo da parte del pubblico ministero nel registro delle notizie di reato e “se non procede alla contestazione dell’illecito amministrativo a norma dell’articolo 59 – contestazione dell’illecito amministrativo – il pubblico ministero emette decreto motivato di archiviazione degli atti, comunicandolo al procuratore generale presso la corte d’appello. Il procuratore generale può svolgere gli accertamenti indispensabili e, qualora ritenga ne ricorrano le condizioni, contesta all’ente le violazioni amministrative conseguenti al reato entro sei mesi dalla comunicazione”, ex articolo 58.

 

 

Lili Liu, studentessa di Giurisprudenza presso l’Università di Trieste

Contestazione disciplinare diritto di accesso alla documentazione. Il lavoratore incolpato nell’ambito di un procedimento disciplinare ha diritto ad ottenere copia degli atti che sorreggono l’accusa.

/in , /da

La Corte di Cassazione con la sentenza che segue garantisce l’accesso ai documenti aziendali qualora sia in gioco la tutela del lavoratore e la documentazione sia imposta dalla legge o dalla normativa aziendale.

Il diritto di accesso è considerato dalla Cassazione (ordinanza 14 dicembre 2018 n.32533) non tanto come un eccezione alla tutela dei dati, quanto piuttosto come una forma specifica di tutela che consente al dipendente di esercitare il controllo sui dati che lo riguardano.

Nel caso di specie, un dipendente di un istituto di credito colpito da un procedimento disciplinare richiede l’accesso ai dati e documenti che sorreggono la contestazione e la Corte di Cassazione ne riconosce il diritto.

La sentenza in commento non è l’unica che riconosce al lavoratore incolpato di ottenere nel corso della contestazione disciplinare l’accesso alla documentazione che sorregge l’incolpazione.

Nel caso di specie essa si sofferma principalmente sull’accesso del lavoratore a dati riservati ed infatti in corso di causa è chiamato anche il garante della privacy. Più nette nel senso di affermare un generale diritto di accesso agli atti al lavoratore incolpato ai sensi dell’articolo 7 della legge 300/70 le restanti sentenze.

Infatti recenti pronunce della Suprema Corte (Cassazione n.50/2017, n.6337/2013, 15169/2012 , 23304/2010 , sanciscono un tale diritto e ciò non solo nel procedimento disciplinare dell’impiego pubblico dove esso è regola, ma anche nell’ambito del lavoro privato dove  sebbene neppure la legge n. 300 del 1970, art. 7, non preveda, nell’ambito del procedimento disciplinare, un obbligo per il datore di lavoro di mettere a disposizione del lavoratore nei cui confronti sia stata elevata una contestazione disciplinare, la documentazione su cui essa si basa, ha ritenuto la giurisprudenza della Suprema Corte che  il datore di lavoro è tenuto ad offrire in consultazione all’incolpato i documenti aziendali laddove l’esame degli stessi sia necessario al fine di permettere alla controparte un’adeguata difesa, in base ai principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto.

Oltre alle sentenze appena citate, va ricordata Cassazione n.7581 del 27 marzo 2018 che espressamente afferma come l’articolo 7 della legge 300/70 vada completato con l’obbligo di permettere al lavoratore incolpato di accedere ai documenti su cui si basa l’accusa integrando e completando così il diritto di difesa sancito dall’articolo 7 legge 300/70.

Avvocato Fabio Petracci.

PROPRIETÀ INTELLETTUALE E DIRITTO DEL LAVORO: LE CREAZIONI INTELLETTUALI DEL LAVORATORE

/in , /da

PROPRIETÀ INTELLETTUALE E DIRITTO DEL LAVORO: LE CREAZIONI INTELLETTUALI DEL LAVORATORE

  1. Le creazioni intellettuali nel nostro ordinamento; 2. Il rapporto tra le creazioni intellettuali del lavoratore e la posizione del datore di lavoro; 3. Le tipologie di invenzione del lavoratore; 4. Le questioni applicative delle ipotesi di invenzione del dipendente; 5. Le risoluzioni delle controversie.

 

  1. LE CREAZIONI INTELLETTUALI NEL NOSTRO ORDINAMENTO

Il nostro ordinamento tutela le creazioni intellettuali che possono essere di due tipi: le opere dell’ingegno, come ad esempio le idee creative nel campo artistico o culturale, e le invenzioni industriali, come ad esempio le idee creative nel campo scientifico o tecnico. Tale distinzione comporta una duplice tutela: 1. il riconoscimento del diritto d’autore per le opere dell’ingegno letterarie e artistiche; 2. il riconoscimento del diritto di brevetto per le invenzioni industriali, i modelli di utilità, i disegni e i modelli del prodotto.

Sotto quest’ottica, il nostro sistema giuridico mira a tutelare l’interesse dell’autore a rivendicare il diritto allo sfruttamento esclusivo della creazione e della collettività a disporre di un’invenzione di particolare utilità funzionale o sociale.

Da questa premessa, si evince che, proprio come i beni materiali, anche i beni immateriali come le creazioni intellettuali possono essere oggetto di proprietà. In sostanza, per proprietà industriale si intende un insieme di istituti che mirano ad attribuire un diritto di esclusiva dei beni immateriali e può interessare qualsiasi ambito, dall’arte alla medicina, coinvolgendo il settore dell’informatica, dell’ingegneria e in genere quello scientifico.

Tale proprietà, infatti, attraverso il sistema delle privative industriali mira a promuovere la concorrenza, garantendo all’impresa che decide di innovarsi, un diritto di esclusiva sulla propria idea o sul proprio processo di innovazione tecnologico.

In altre parole, per privativa industriale si intende un diritto di esclusiva conferito dall’ordinamento giuridico ad un determinato soggetto su un’opera intellettuale.

Tale esclusiva consiste nell’attribuzione di un diritto di opporsi a qualunque uso non autorizzato del segno, dell’opera, del disegno o dell’invenzione da parte di terzi nel mercato e di potersi rivolgere alle autorità giudiziarie competenti per ottenerne l’azione inibitoria ovvero la cessazione di un comportamento illecito o vietato. In sostanza, le privative industriali servono a proteggere gli imprenditori o gli autori di un’opera da rischi di appropriazione o sfruttamento indebito del proprio lavoro.

In sintesi, alle creazioni intellettuali vengono attribuite un diritto di privativa in capo al creatore. Questo diritto è molto simile alla proprietà, ma si differenzia per tre caratteristiche: ha sempre ad oggetto un bene immateriale; ha durata limitata nel tempo; ed è subordinato al rilascio di un brevetto/riconoscimento.

 

  1. IL RAPPORTO TRA LE CREAZIONI INTELLETTUALI DEL LAVORATORE E LA POSIZIONE DEL DATORE DI LAVORO

Nel mondo imprenditoriale, le conoscenze tecniche dei lavoratori contribuiscono sempre di più allo sviluppo tecnologico e alla capacità concorrenziale delle imprese. Da ciò, ne consegue una duplice valenza giuridica: il profilo del diritto della proprietà intellettuale, che determina le condizioni per l’attribuzione delle privative, e quello giuslavoristico, che invece disciplina le conseguenze derivanti dal rapporto di subordinazione tra datore e lavoratore.

Nell’ambito della proprietà intellettuale, le opere dell’ingegno del lavoratore trovano un riferimento nella regola generale, ex art. 2575 C.C., secondo cui formano oggetto del diritto di autore le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione. Oltre a tale regola, non vi sono previsioni specifiche a riguardo, se non quello di ricorrere alle elaborazioni giurisprudenziali.

Nell’ambito della proprietà industriale invece, le invenzioni del dipendente trovano un riferimento generale nell’articolo 2590 C.C., secondo il quale il prestatore di lavoro ha diritto di essere riconosciuto autore [2589] dell’invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro. I diritti e gli obblighi delle parti relativi all’invenzione sono regolati dalle leggi speciali [2587, 2591]. Inoltre, sono disciplinate espressamente dagli articoli 64 e 65 del Codice della proprietà industriale (d’ora in avanti C.P.I.) di cui al d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30.

Esposto i dati normativi di riferimento, è necessario mettere a confronto gli interessi contrapposti che ne derivano dal rapporto di lavoro: da una parte, l’interesse del lavoratore che gli vengano attribuiti i diritti patrimoniali e morali derivanti dall’invenzione o creazione di un’opera; dall’altra, l’interesse del datore di trarne profitto economico delle creazioni intellettuali del suo dipendente, in attuazione dell’articolo 35 Cost. secondo cui i risultati di un’obbligazione di fare dedotta ad oggetto di un contratto di lavoro appartengono al soggetto in favore del quale è svolta la prestazione, ossia a favore del datore di lavoro. Si pone così una deroga alla regola generale dell’art. 2575 C.C., secondo cui è da attribuire sia i diritti morali che quelli patrimoniali all’inventore, quindi al lavoratore.

La ratio di tale deroga, definito dalla giurisprudenza come principio lavoristico generale, va ricercata nel fatto che l’imprenditore (il datore di lavoro) acquista direttamente i risultati del lavoro del dipendente come effetto naturale del contratto di lavoro subordinato, senza quindi, un ulteriore atto di trasferimento.

Tale principio non è altro che un’espressione della regola ancora più generale di impermeabilità del rapporto di lavoro: l’imprenditore, stipulando un contratto di lavoro nel quale è dedotta un’obbligazione che ha come oggetto lo svolgimento di attività al fine di creare un’invenzione, sopporta il costo e il rischio economico derivante dall’aleatorietà del risultato inventivo e, pertanto, ha diritto di utilizzare economicamente il risultato dell’attività lavoratori del suo dipendente oggetto del contratto di lavoro. In altre parole, l’imprenditore può trarre profitto dall’attività lavorativa del suo dipendente.

C’è da precisare però, che tale interesse dell’imprenditore dev’essere contemplato con l’interesse del lavoratore, ossia quello di essere riconosciuto della propria creazione intellettuale che, grazie al carattere innovativo di quest’ultima, ha portato progresso scientifico e tecnico alla collettività, ex art. 9 Cost.

 

  1. TIPOLOGIE DI INVENZIONE DEL LAVORATORE

Si precisa sin da subito che, dal punto di vista del diritto positivo, non esiste una nozione legale di invenzione, semmai è presente, ex 2585 C.C., un suo elenco che può essere oggetto di brevetto, se pur risulta un po’ datato dal punto di vista industriale. Per una sua maggiore esplicazione, è necessario richiamare il diritto industriale e, anche in questo caso però, ci troviamo dinanzi ad una definizione aperta, suscettibile di accogliere realtà diverse.

Se nella regola generale si hanno pochi riferimenti, il legislatore ha predisposto alcune regole per le invenzioni nel rapporto di lavoro subordinato, mediante l’invio alle leggi speciale per la sua disciplina. La già citata art. 2590 C.C., infatti, dispone che il prestatore di lavoro ha diritto di essere riconosciuto autore [2589] dell’invenzione fatta nello svolgimento del rapporto di lavoro. I diritti e gli obblighi delle parti relativi all’invenzione sono regolati dalle leggi speciali [2587, 2591].

La ratio della disciplina è quella di individuare un equo equilibrio tra gli interessi contrapposti ovvero quelli del datore di lavoro con le sue pretese imprenditoriali e quelli del lavoratore che gli vengano attribuiti i diritti del prestatore-inventore.

Con l’emanazione del Codice della Proprietà industriale (d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30), si prevedono tre tipologie di invenzioni con riferimento al lavoro dipendente, ma estendibile anche al lavoro autonomo, in attuazione dell’art. 4, l. 22 maggio 2017, n. 81, il c.d Statuto del lavoro autonomo e del lavoro agile, il quale dispone che “salvo il caso in cui l’attività inventiva sia prevista come oggetto del contratto di lavoro e a tale scopo compensata, i diritti di utilizzazione economica relativi ad apporti originali e a invenzioni realizzati nell’esecuzione del contratto stesso spettano al lavoratore autonomo, secondo le disposizioni di cui alla legge 22 aprile 1941, n. 633, e al codice della proprietà industriale, di cui al decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30”.

L’art. 64 C.P.I. prevede al primo comma le invenzioni di servizio che si ha quando l’invenzione industriale è fatta nell’esecuzione o nell’adempimento di un contratto o di un rapporto di lavoro o d’impiego, in cui l’attività inventiva è prevista come oggetto del contratto o del rapporto e a tale scopo retribuita, i diritti derivanti dall’invenzione stessa appartengono al datore di lavoro, salvo il diritto spettante all’inventore di esserne riconosciuto autore.

Al secondo comma invece, vi sono le invenzioni azienda, secondo cui se non è prevista e stabilita una retribuzione, in compenso dell’attività inventiva, e l’invenzione è fatta nell’esecuzione o nell’adempimento di un contratto o di un rapporto di lavoro o di impiego, i diritti derivanti dall’invenzione appartengono al datore di lavoro, ma all’inventore, salvo sempre il diritto di essere riconosciuto autore, spetta, qualora il datore di lavoro o suoi aventi causa ottengano il brevetto o utilizzino l’invenzione in regime di segretezza industriale, un equo premio per la determinazione del quale si terrà conto dell’importanza dell’invenzione, delle mansioni svolte e della retribuzione percepita dall’inventore, nonché del contributo che questi ha ricevuto dall’organizzazione del datore di lavoro. Al fine di assicurare la tempestiva conclusione del procedimento di acquisizione del brevetto e la conseguente attribuzione dell’equo premio all’inventore, può essere concesso, su richiesta dell’organizzazione del datore di lavoro interessata, l’esame anticipato della domanda volta al rilascio del brevetto.

E infine, al terzo comma, sono previste le invenzione occasionali e si hanno quando qualora non ricorrano le condizioni previste nei commi 1 e 2 e si tratti di invenzione industriale che rientri nel campo di attività del datore di lavoro, quest’ultimo ha il diritto di opzione per l’uso, esclusivo o non esclusivo dell’invenzione o per l’acquisto del brevetto, nonché per la facoltà di chiedere od acquisire, per la medesima invenzione, brevetti all’estero verso corresponsione del canone o del prezzo, da fissarsi con deduzione di una somma corrispondente agli aiuti che l’inventore abbia comunque ricevuti dal datore di lavoro per pervenire all’invenzione. Il datore di lavoro potrà esercitare il diritto di opzione entro tre mesi dalla data di ricevimento della comunicazione dell’avvenuto deposito della domanda di brevetto. I rapporti costituiti con l’esercizio dell’opzione si risolvono di diritto, ove non venga integralmente pagato alla scadenza il corrispettivo dovuto.

In sintesi, nelle prime due ipotesi i diritti derivanti dalle invenzioni del dipendente si trasferiscono a titolo derivativo in capo al datore di lavoro, diversa nella terza ipotesi che rimangono in capo al lavoratore, fermo restando però, che il datore di lavoro è titolare di un diritto di opzione sulla cessione o utilizzazione a titolo oneroso dell’invenzione (rectius, di norma, del brevetto), per ragioni riconducibili all’obbligo di fedeltà cui il prestatore è tenuto, ex art. 2105 C.C.

In comune a tutte e le tre ipotesi è che l’invenzione debba avvenire nel corso del rapporto del lavoro.

 

  1. LE QUESTIONI APPLICATIVE DELLE IPOTESI DI INVENZIONE DEL DIPENDENTE

Le ipotesi previste dall’articolo 64 C.P.I. producono effetti diversi e in particolare comportano una deroga rilevante alla disciplina generale sulle opere dell’ingegno. Ne consegue che, l’individuazione dei criteri di applicazione risulta assai problematico.

L’elemento comune alle tre ipotesi, come già accennato, è che l’invenzione sia maturata nel corso del rapporto di lavoro, come espressamente disposto all’ultimo comma dell’articolo 64 C.P.I.

Superato questo primo scoglio di inquadramento, ossia una volta accertati che un determinato caso rientri nell’ambito applicativo del citato articolo, è necessario ricondurre la fattispecie alle ipotesi previste.

È tradizionalmente appurato che la distinzione tra le prime due ipotesi, invenzione di servizio e invenzione d’azienda (in cui il diritto patrimoniale sull’invenzione è attribuito di legge direttamente al datore di lavoro) e la terza, invenzione occasionale (in cui al datore di lavoro spetta solamente un diritto di opzione), consiste nell’accertare se l’invenzione sia avvenuta o meno nell’ambito lavorativo.

A riguardo, la dottrina e giurisprudenza non forniscono un’interpretazione univoca della norma, offrendo quindi delle tesi differenti in merito.

Una delle tesi maggioritarie distingue le prime due tipologie dalla terza in base all’oggetto del contratto di lavoro, cioè se il lavoratore è stato assunto per svolgere un’attività con scopo inventiva, mentre la previsione di un’apposita retribuzione differenzia la prima e la seconda ipotesi.

Tale posizione porta da un lato, a restringere i casi dei primi due commi dell’art. 64 C.P.I., dall’altro amplifica quelli del terzo comma.

Per quanto riguarda la retribuzione nell’invenzione di servizio, secondo la giurisprudenza, deve essere congrua, la quale non deve essere valutata ex post, ovvero in base al valore economico dell’invenzione realizzata, bensì ex ante con riferimento, quindi, al momento dell’assunzione delle mansioni assegnate.

Il problema più critico si ha quando il contratto di lavoro non fa alcuna menzione della retribuzione. In un caso del genere, vi è stata la sentenza della Cass. n. 1285/2006, la quale ha escluso che si potesse configurare come invenzione di servizio, disponendo che la presenza in busta paga di un superminimo individuale non esplicitamente qualificato come corrispettivo dell’attività inventiva non è idonea, di per sé, a provare il requisito sopra indicato.

Si comprende che è tutta una questione interpretativa del testo contrattuale e in merito, la giurisprudenza enfatizza l’indagine sulla volontà delle parti.

In ogni modo, è pacifico che è sul datore di lavoro che grava l’onere probatorio di dimostrare l’esistenza dei presupposti per configurare l’invenzione di servizio, altrimenti l’invenzione viene configurata come d’azienda, con conseguente diritto del dipendente all’equo premio.

Per evitare che si crei una situazione simile, è auspicabile che il datore di lavoro predisponga con cura il testo del contratto di lavoro chiarendo in modo inequivoco l’attribuzione delle mansioni di ricerca inventiva e di una retribuzione corrispondente, richiamando anche espressamente le previsioni di cui all’art. 64, comma 1 e precisando che, in caso venga realizzata un’invenzione brevettabile, non spetterà alcun compenso ulteriore.

Per quanto riguarda l’invenzione occasionale, i diritti patrimoniali spettano all’autore dell’invenzione, ma quest’ultimo è tenuto a informare il datore di lavoro dell’avvenuta invenzione, comunicandogli la domanda di brevetto. A quest’ultimo spetta il diritto di opzione sull’uso e sull’acquisto del trovato che però deve essere esercitato tempestivamente, pena la decadenza da tale posizione di vantaggio.

 

  1. LE RISOLUZIONI DELLE CONTROVERSIE

In caso di controversie in materia di invenzioni, l’art. 134 C.P.I. attribuisce la competenza alle Sezioni Specializzate in materia di Impresa, che in precedenza spettava alle Sezioni lavoro, e riguardano quindi, anche i casi delle invenzioni del dipendente. Attribuzione confermata dall’art. 4, l. 22 maggio 2017, n. 81, il quale riguarda i casi di rapporti autonomi e parasubordinati.

Il comma quarto dell’art. 64 C.P.I. prevede una procedura arbitrale obbligatoria per a determinazione del quantum relativa all’equo premio nelle invenzioni d’azienda, infatti dispone che ferma la competenza del giudice ordinario relativa all’accertamento della sussistenza del diritto all’equo premio, al canone o al prezzo, se non si raggiunga l’accordo circa l’ammontare degli stessi, anche se l’inventore è un dipendente di amministrazione statale, alla determinazione dell’ammontare provvede un collegio di arbitratori, composto di tre membri, nominati uno da ciascuna delle parti ed il terzo nominato dai primi due, o, in caso di disaccordo, dal Presidente della sezione specializzata del Tribunale competente dove il prestatore d’opera esercita abitualmente le sue mansioni. Si applicano in quanto compatibili le norme degli articoli 806, e seguenti, del codice di procedura civile.

Infine, al quinto comma, sempre del citato art. 64, si prevede che il collegio degli arbitratori può essere adito anche in pendenza del giudizio di accertamento della sussistenza del diritto all’equo premio, al canone o al prezzo, ma, in tal caso, l’esecutività della sua decisione è subordinata a quella della sentenza sull’accertamento del diritto. Il collegio degli arbitratori deve procedere con equo apprezzamento. Se la determinazione è manifestamente iniqua od erronea la determinazione è fatta dal giudice.

In conclusione, in assenza di una normativa consolidata a riguardo e specificamente esaustiva, costituito soprattutto da rinvii alle legislazioni speciali, non mancano problematiche applicative e di coordinamento con le regole generali. Se è vero che sia la dottrina che la giurisprudenza sono intervenuti a formulare delle soluzioni in merito, è auspicabile in ogni modo, una valutazione ponderata da parte degli operatori e degli interpreti.

 

 

 

Lili Liu, studentessa di Giurisprudenza presso l’Università di Trieste.

 

Cambio di appalto o trasferimento d’azienda?

/in , , /da

Cassazione civile Sezione lavoro, Sentenza 31-01-2020, n. 2315.

La sentenza in esame stabilisce che in tema di appalto, l’art. 29, comma 3 del D.L.G.S. 10 settembre 2003, n. 276, va inteso nel senso che la mera assunzione, da parte del subentrante nell’appalto, non integra di per sé trasferimento d’azienda ove non si accompagni alla cessione dell’azienda o di un suo ramo autonomo, per cui, se in un determinato appalto di servizi un imprenditore subentra ad un altro e nel contempo ne acquisisce il personale e i beni strumentali organizzati (cioè l’azienda), la fattispecie non può che essere disciplinata dall’art. 2112 c.c.

La Corte d’Appello di Torino con sentenza del 14 giugno 2018 aveva confermato l’ordinanza del Tribunale con la quale era stata dichiarata l’illegittimità di un licenziamento collettivo operato da una società subentrata ad altra nell’ambito di un appalto.

In pratica, il Tribunale e quindi la Corte d’Appello avevano riconosciuto sussistere nell’ambito del cambio d’appalto di un servizio di mensa, il trasferimento di un ramo d’azienda con il conseguente riconoscimento a favore dei lavoratori licenziati di una diversa e maggiore anzianità di servizio.

Della questione è investita la Suprema Corte la quale con la sentenza di cui in epigrafe, conferma la decisione dei giudici di merito.

Nel confermare la decisione della Corte d’Appello, la Corte di Cassazione forniva nel senso di cui sopra,  la propria autorevole interpretazione del nuovo testo del comma 3 dell’articolo 29 del DLGS 276/2003

La norma di legge cui si è fatto cenno è stata novellata dall’articolo 30, comma 1, della legge 7 luglio 2016 n.122 nei seguenti termini:

“L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.

In precedenza, lo stesso articolo escludeva che il cambio di appalto potesse configurare il trasferimento d’azienda o di ramo d’azienda.

La Corte di Cassazione ha quindi precisato che la norma citata va intesa nel senso che la mera assunzione, da parte del subentrante nell’appalto, non integra di per se trasferimento d’azienda ove non si accompagni alla cessione dell’azienda o di un suo ramo autonomo”, per cui “se in un determinato appalto di servizi un imprenditore subentra ad un altro e nel contempo ne acquisisce il personale e i beni strumentali organizzati (cioè l’azienda), la fattispecie non può che essere disciplinata dall’art. 2112 c.c.

Contestualmente, la Corte di Cassazione precisa come però la norma non debba essere letta in modo da ritenere la coincidenza tra cambio di appalto e cessione di ramo d’azienda.

Nel caso di specie, la Cassazione confermava la giurisprudenza di merito che aveva ritenuto sussistere il trasferimento di ramo d’azienda sulla base della considerazione che il subentrante usava gli stessi mezzi di produzione.

La sentenza in proposito cita altri precedenti del giudice di legittimità, laddove il requisito del trasferimento del ramo d’azienda era però stato ritenuto sussistere in base a criteri maggiormente ampli.

Il riferimento va principalmente a Cassazione 12720 del 2017 laddove si precisa come il trasferimento della proprietà dei beni non debba essere considerato unico requisito indefettibile per trasformare il subentro nell’appalto nel trasferimento di ramo d’azienda.

La pronuncia fa riferimento al chiarimento proveniente in tal senso dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea che con la sentenza del 15/12/2015 nei procedimenti riuniti C- 232/04 e C – 233/04, era stata chiamata ad interpretare l’articolo 1 della direttiva del Consiglio 2001/23.

Su tale base, si è potuto riconoscere che quando un’entità economica sia in grado, in determinati settori, di operare senza elementi patrimoniali significativi, materiali o immateriali, la conservazione della sua identità non può dipendere dalla cessione di tali elementi; nei settori in cui l’attività si fonda essenzialmente sulla mano d’opera in tal modo, un gruppo di lavoratori che assolva stabilmente un’attività comune può corrispondere ad un’entità economica.

Questo indirizzo era di seguito confermato da Cassazione 2793/2019 la quale affrontando un caso anteriore alla novella dell’articolo 29 del DLGS 276/2003, partiva dalla normativa comunitaria per affermare come anche il trasferimento coordinato ed organico di risorse umane poteva nel caso di cessione dell’appalto, configurare il trasferimento di ramo d’azienda.

Sussiste pertanto, almeno ad avviso di chi scrive, uno spazio interpretativo sul quale da parte della Suprema Corte non è stata posta ancora l’ultima parole e che potrebbe dar luogo o all’intervento delle Sezioni Unite oppure ad un rinvio alla Corte di Giustizia.

La questione va pertanto brevemente ricostruita per verificare tale ipotesi.

Alla data del 10.9.2003, allorquando entrava in vigore il DLGS 276/2003 (Biagi), il comma 3 dell’articolo 29 del DLGS 276/2003 testualmente prevedeva:

“L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.

Dunque la sussistenza dell’appalto genuino di cui all’articolo 1655 del codice civile automaticamente escludeva il sussistere di un trasferimento di ramo d’azienda con la conseguente applicazione dell’articolo 2112 del codice civile.

Nell’ordinamento comunitario la Direttiva 2001/23/CE del 12 marzo 2001 all’articolo 1b) fornisce la definizione di cessione d’azienda e di ramo d’azienda stabilendo che: ) Fatta salva la lettera a) e le disposizioni seguenti del presente articolo, è considerato come trasferimento ai sensi della presente direttiva quello di un’entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un’attività economica, sia essa essenziale o accessoria.

 

Di fronte alla disposizione di questa direttiva che ricomprende nella definizione di trasferimento d’azienda un fenomeno giuridico ed economico ben definito di carattere genera e privo di specifiche eccezioni, la norma atta ad escludere in ogni caso il trasferimento in caso di conferimento in appalto di una struttura imprenditoriale, non aveva più diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento.

 

Si rendeva quindi necessaria una norma di legge che ferma l’autonomia della successione imprenditoriale nell’appalto, non escludesse a priori anche il ricorrere della fattispecie del trasferimento d’azienda.

Si provvedeva così a novellare il testo del comma 3 dell’articolo 29 del DLGS 276/2003 per renderlo conforme alla normativa comunitaria.

Mediante l’articolo 30, comma 1 della legge 7 luglio 2016 n.122 era così introdotto il nuovo testo del comma 3 del DLGS 276/2003  che così  stabilisce: “L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.

La suddetta modifica è stata, come già accennato,  introdotta dal legislatore italiano al fine di evitare una procedura d’infrazione da parte della Commissione Europea, in quanto la previgente disciplina era in aperto contrasto con i principi della Direttiva n. 2001/23/CE del 12 marzo 2001 concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti; in sostanza, secondo le Istituzioni Europee, la normativa italiana non poteva escludere l’applicazione della disciplina di tutela prevista per i lavoratori nelle ipotesi di trasferimento d’azienda a casistiche del tutto assimilabili, come nel caso specifico il cambio d’appalto.

Di conseguenza, in virtù del novellato testo normativo, due sono gli elementi necessari e qualificanti per escludere la sussunzione del subentro nell’appalto nell’ambito della nozione giuslavoristica di trasferimento d’azienda ex art. 2112 c.c.: le qualità soggettive del soggetto subentrante e l’oggettiva “discontinuità imprenditoriale”.

Il primo requisito sembra essere di agevole interpretazione, in quanto appare evidente il richiamo alla necessità che il soggetto subentrante sia dotato di una propria ed autonoma organizzazione imprenditoriale e produttiva, con assunzione del conseguente rischio d’impresa, di modo che si possano ragionevolmente escludere le fattispecie di illegittima interposizione di manodopera. Il richiamo è alla disciplina di cui al comma 1 dell’art. 29, D.Lgs. n. 276/2003, ed il contenuto del comma 3 novellato appare in tal senso come un corollario dello sforzo del legislatore di distinguere le fattispecie nelle quali legittimamente un imprenditore decide di affidare ad un diverso ed autonomo soggetto l’esecuzione di opere o servizi complementari o comunque funzionali al proprio ciclo produttivo da quelle di mera fornitura di manodopera.

Il secondo requisito, ovvero gli “elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa”, appare quello che presenta maggiori difficoltà interpretative.

Volendo, come sembra proporre la sentenza oggetto di commento,  ravvisare la discontinuità imprenditoriale nell’utilizzo di diversi mezzi di lavoro, di fronte ad un’ evoluzione dell’impresa verso forme sempre più dematerializzate di strutture e di produzione, si finisce col demandare la sussistenza o meno del trasferimento d’azienda ad un esame spesso insignificante di strumenti di lavoro, escludendo l’esame dell’organizzazione e del capitale umano.

In tal modo, lo spirito della direttiva comunitaria rischia di essere stravolto a favore di un’interpretazione quanto mai casuale ed oggettiva dei requisiti del trasferimento d’azienda.

Ritiene chi scrive come la lettura della precedente sentenza n.12720/2017 della Corte di Cassazione fornisca un approccio maggiormente aderente alla direttiva comunitaria.

Come già accennato questa pronuncia precisa come il trasferimento della proprietà dei beni non debba essere considerato unico requisito indefettibile per trasformare il subentro nell’appalto nel trasferimento di ramo d’azienda.

Si ritiene infatti che di fronte ad un identità di azienda volta sempre di più verso caratteristiche immateriali ed ove predomina il capitale umano ed organizzativo, il riferimento all’identità aziendale vada principalmente  riferito alla tipologia dell’attività svolta in esecuzione dell’appalto oggetto di successione; Dunque, ove le prestazioni richieste all’appaltatore subentrante siano sostanzialmente analoghe o sovrapponibili a quelle già svolte dall’appaltatore uscente, allora il requisito della “discontinuità d’impresa” non potrà dirsi sussistente e l’acquisizione del personale addetto all’appalto dovrà essere ricondotto alla disciplina del trasferimento d’azienda. Ove invece l’attività richiesta all’appaltatore subentrante, sia ontologicamente diversa anche sotto l’aspetto organizzativo e delle professionalità richieste, da quella precedentemente svolta dall’appaltatore uscente, allora il requisito della discontinuità risulterà essere presente e la fattispecie risulterà estranea al perimetro del trasferimento d’azienda.

Occorre quindi, a giudizio di chi scrive, verificare volta per volta se l’oggetto dell’appalto ovvero le concrete modalità di realizzazione dell’opera o del servizio sono a tal punto disomogenee e non sovrapponibili da poter affermare che si tratta di qualcosa di diverso rispetto a quanto in precedenza realizzato dall’appaltatore uscente.

E’ evidente che, per rispettare i principi della Direttiva 2001/23/CE e per non svuotare completamente di senso il recente intervento del legislatore, alla nozione di “discontinuità d’impresa”, debba essere interpretato in maniera adeguatamente ampia, al punto da ritenere sufficiente la sola diversità quantitativa o la sola modifica dell’organizzazione del personale, in quanto la finalità della norma è evidentemente quella di delimitare le ipotesi di esclusione dall’ambito di applicazione dell’articolo 2112 c.c.; e comunque, la discontinuità deve riguardare l’organizzazione imprenditoriale dell’attività.

Una simile lettura si accompagna alla nozione di contratto di appalto che origina dall’articolo 1655 del codice civile e si arricchisce della previsione contenuta al comma 1 dell’articolo 29 del medesimo decreto legislativo, dove si legge:

“1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.”

 

Dunque anche al fine di verificare nella cessione dell’appalto il sussistere della fattispecie del trasferimento d’azienda, l’analisi deve essere estesa all’organizzazione dei mezzi e del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché nell’assunzione del rischio di impresa.

In presenza della ormai frequente dematerializzazione degli gli elementi che costituiscono la reale azienda appaltatrice includendovi i rapporti giuridici che connotano l’appalto e che divengono alla cessazione dello stesso oggetto di cessione, seppure in modulo trilatero.

Per tale motivo, l’appalto cosiddetto “labour intensive” può  spesso coincidere con l’essenza dell’azienda trasferita a seguito della sostituzione di altro soggetto contrattuale nel contratto di appalto.

Fabio Petracci.

 

 

 

 

 

 

 

 

Con il decreto di marzo entra in vigore l’obbligo (onere) di vaccinazione per i sanitari.

/in , , , /da

L’articolo 4 del Decreto Aprile 2021 giunge al termine di un vivace dibattito in merito all’obbligatorietà del vaccino anti COVID per coloro che esercitano una professione sanitaria di contatto con l’utenza.

Ricordiamo come fosse stata riscontrata la contrapposizione tra coloro che proponevano il licenziamento di quei sanitari che non volessero sottoporsi al vaccino e dall’altra parte coloro che ritenevano non sussistere obbligo alcuno in forza del disposto dell’articolo 32 della Costituzione che escludeva l’esistenza dell’obbligo di trattamento sanitario in assenza di norma di legge che lo autorizasse.

Nel corso delle discussioni, era emersa una via mediana che, a prescindere dall’obbligatorietà del trattamento vaccinale , lo considerava un requisito fondamentale per rendere la prestazione in ambito sanitario; quindi una condizione per poter lavorare in quel settore.

Ne derivava, secondo questa opinione, che il dipendente che non risultava per qualsiasi causa, non vaccinato era inidoneo alla prestazione e poteva di conseguenza essere sospeso.

L’avvio della campagna vaccinale con i relativi intoppi che si sono verificati e l’attenzione dedicatavi dai Media, ha imposto al Governo l’avvio di misure più rigorose.

Con l’articolo 4 del Decreto Aprile 2021 è imposto per il personale sanitario che opera a contatto con i pazienti l’obbligo del vaccino anti COVID.

La misura assume carattere temporaneo finalizzata al completamento del piano di vaccinazione e comunque con termine al 31 dicembre 2021ed è rivolta agli esercenti le professioni sanitarie ed agli operatori di interesse sanitario operanti nelle strutture sanitarie, socio sanitarie, socio assistenziali, pubbliche e private, farmacie e parafarmacie e studi professionali.

Essa consiste nell’obbligo a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione del COVID.

E’ quindi meglio precisato che la vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della prestazione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative.

La legge prevede poi un obbligo per gli ordini professionali e per i datori di lavoro di trasmettere entro cinque giorni dall’entrata in vigore del decreto, alle rispettive regioni l’elenco degli iscritti e degli operatori sanitari.

Ne segue un periodo di dieci giorni nel corso del quale, le Regioni provvederanno ad una verifica delle relative posizioni, segnalando alle ASL competenti eventuali inadempienze.

Quindi, nel caso di persistente inadempienza, le ASL provvederanno mediane apposito atto di accertamento a sospendere dal diritto a svolgere le prestazioni e le mansioni di appartenenza.

Da questo quadro sommario, possiamo trarre le seguenti considerazioni:

  1. Non è stato introdotto un obbligo generale di vaccinazione per coloro che lavorano a contatto con il pubblico, ma esclusivamente con il personale sanitario o parasanitario;
  2. L’obbligo è temporaneo;
  3. Impropriamente può parlarsi di obbligo, si tratta di un onere per chi vuole continuare a svolgere le proprie funzioni;
  4. La conseguenza del mancato adempimento non assume connotati disciplinari, ma semplicemente comprime il diritto a svolgere la propria professione e la proprie mansioni, con la conseguenza, almeno ad avviso di chi scrive, che il dipendente non vaccinato, assume il diritto ed il dovere di svolgere altre mansioni anche di carattere inferiore e solo in caso di mancato reperimento di queste ultime, il dipendente potrà non essere retribuito.

I sanitari che non si vaccinano possono essere collocati in ferie – breve commento e testo integrale dell’ordinanza del Tribunale di Belluno

/in , , , , /da

L’ordinanza emessa dal Tribunale di Belluno affronta il quanto mai attuale tema concernente l’obbligo di sottoporsi alla vaccinazione da parte del personale sanitario.

Il caso affrontato dal Tribunale, vede il rifiuto di alcuni dipendenti operatori sanitari di sottoporsi alla vaccinazione anti COVID-19. Il datore di lavoro li colloca pertanto forzosamente in ferie.

I dipendenti in questione si rivolgono al locale Tribunale del Lavoro chiedendo in via d’urgenza (articolo 700 CPC)  di poter continuare a svolgere le ordinarie mansioni.

Il tutto sul presupposto in base al quale i lavoratori in questione svolgevano mansioni ad alto rischio di contagio.

Va considerato come l’articolo 32 della Costituzione disponga che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.

Ma a questo punto, secondo chi scrive va rimosso un equivoco.

Nel caso del vaccino di personale sanitario ad alto rischio di contagio, non si tratta di un obbligo, ma bensì di una condizione di sicurezza per poter lavorare.

L’obbligo cui allude la Costituzione è quello dotato di un’assolutezza totale per cui il soggetto deve in ogni modo, anche costretto con la forza aderire.

Nel caso di specie, si tratta esclusivamente di una condizione o meglio di un onere che incombe su chi voglia esercitare in determinate condizioni una professione sanitaria.

 

TRIBUNALE DI BELLUNO n. 12/2021 R.G.

Il Giudice sciogliendo la riserva assunta con verbale di trattazione scritta in data 16.3.21; ritenuto che risulta difettare il fumus boni iuris, disponendo l’art. 2087 c.c. che “ L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro “; ritenuto che è ormai notoria l’efficacia del vaccino per cui è causa nell’impedire l’evoluzione negativa della patologia causata dal virus SARS -CoV-2, essendo notorio il drastico calo di decessi causati da detto virus, fra le categorie che hanno potuto usufruire del suddetto vaccino, quali il personale sanitario e gli ospiti di RSA, nonché, più in generale, nei Paesi, quali Israele e gli Stati Uniti, in cui il vaccino proposto ai ricorrenti è stato somministrato a milioni di individui; rilevato che è incontestato che i ricorrenti sono impiegati in mansioni a contatto con persone che accedono al loro luogo di lavoro; ritenuto che è, pertanto, evidente il rischio per i ricorrenti di essere contagiati, essendo fra l’altro notorio che non è scientificamente provato che il vaccino per cui è causa prevenga, oltre alla malattia, anche l’infezione; ritenuto che la permanenza dei ricorrenti nel luogo di lavoro comporterebbe per il datore di lavoro la violazione dell’obbligo di cui all’art. 2087 c.c. il quale impone al datore di lavoro di adottare tutte le misure necessarie a tutelare l’integrità fisica dei suoi dipendenti; che è ormai notorio che il vaccino per cui è causa – notoriamente offerto, allo stato, soltanto al personale sanitario e non anche al personale di altre imprese, stante la attuale notoria scarsità per tutta la popolazione – costituisce una misura idonea a tutelare l’integrità fisica degli individui a cui è somministrato, prevenendo l’evoluzione della malattia; ritenuto, quanto al periculum in mora, che l’art. 2109 c.c. dispone che il prestatore di lavoro “ Ha anche diritto ad un periodo annuale di ferie retribuito, possibilmente continuativo, nel tempo che l’imprenditore stabilisce, tenuto conto delle esigenze dell’impresa e degli interessi del prestatore di lavoro “; che nel caso di specie prevale sull’eventuale interesse del prestatore di lavoro ad usufruire di un diverso periodo di ferie, l’esigenza del datore di lavoro di osservare il disposto di cui all’art. 2087 c.c.; ritenuta l’insussistenza del periculum in mora quanto alla sospensione dal lavoro senza retribuzione ed al licenziamento, paventati da parte ricorrente, non essendo stato allegato da parte ricorrente alcun elemento da cui poter desumere l’intenzione del datore di lavoro di procedere alla sospensione dal lavoro senza retribuzione e al licenziamento; ritenuto che, attesa l’assenza di specifici precedenti giurisprudenziali, sussistono le condizioni di cui all’art. 92 co. II c.p.c. per compensare le spese processuali. P.Q.M. visto l’art. 700 c.p.c.; 1. rigetta il ricorso

 

Risorse destinate alle assunzioni – non possono essere utilizzate per nuove posizioni organizzative.

/in , , /da

Corte dei Conti – Delibera n.1 /2021/Sezione Regionale di Controllo per La Toscana.

Il comune toscano di Pienza richiede alla locale Sezione della Corte dei Conti se sia possibile utilizzare le risorse destinate alle assunzioni per finanziare nuove posizioni organizzative.

La Sezione risponde negativamente al quesito che pone il tema della disapplicazione del limite posto dall’articolo 23, comma 2, del DLGS 75/2017 circa l’ammontare delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale, applicando l’articolo 11 bis comma 2 del DL 135/2018.

Nel merito, la Sezione ritiene di dare risposta negativa al quesito posto dal Sindaco del comune di Pienza, per le ragioni di seguito rappresentate. Il quesito fa leva sull’art. 11 bis, comma 2, del citato DL 135, per sollecitare la disapplicazione del limite posto dall’art. 23, comma 2, del D. Lgs. n. 75/2017 all’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale. Dispone il detto art. 11 bis, comma 2, che: “Fermo restando quanto disposto dall’art. 1 commi 557-quater e 562 L. n. 296/2006, per i comuni privi di posizioni dirigenziali, il limite previsto dall’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25 maggio 2017, n. 75, non si applica al trattamento accessorio dei titolari di posizione organizzativa di cui agli articoli 13 e seguenti del contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) relativo al personale del comparto funzioni locali – Triennio 2016-2018, limitatamente al differenziale tra gli importi delle retribuzioni di posizione e di risultato già attribuiti alla data di entrata in vigore del predetto CCNL e l’eventuale maggiore valore delle medesime retribuzioni successivamente stabilito dagli enti ai sensi dell’articolo 15, commi 2 e 3, del medesimo CCNL, attribuito a valere sui risparmi conseguenti all’utilizzo parziale delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore finanziario”.

La Ratio della norma appena citata, afferma la Corte dei Conti, è con tutta evidenza quella di introdurre una deroga all’art. 23, comma 2 D. Lgs. n. 75/2017 (richiamato anche dall’art. 33, comma 2, ultimo periodo, del DL n. 34/2019 in riferimento ai limiti del trattamento accessorio del personale); tale deroga consente, ai soli comuni privi di dirigenza, di sottrarre dall’applicazione del limite di cui al citato art. 23 (consistente nell’invarianza della spesa relativa al trattamento accessorio del personale rispetto agli importi del 2016) le indennità dei soggetti titolari di posizione organizzativa, attingendo alle risorse disponibili per le assunzioni di personale a tempo indeterminato, ma ciò soltanto a concorrenza del differenziale tra gli importi delle retribuzioni di posizione e di risultato già attribuiti alla data di entrata in vigore del predetto CCNL e l’eventuale maggiorazione delle medesime retribuzioni successivamente attribuita ai sensi dell’articolo 15, commi 2 e 3, del medesimo CCNL.

Fabio Petracci.

Pubblico Impiego – azione disciplinare – Sospensione Cautelare – assenza di provvedimento disciplinare – restitutio in integrum – spetta.

/in , , /da

Corte di Cassazione Sezione Lavoro n.4411 del 18.2.2021.

Un dipendente pubblico è imputato di peculato. Viene sospeso in base all’articolo 4 della legge n.97/2001 che impone in tali fattispecie di reati e di condanna anche non definitiva per taluni reati contro la Pubblica Amministrazione la sospensione cautelare del dipendente, con la precisazione che il provvedimento perde efficacia in caso di successivo proscioglimento o assoluzione o dopo il decorso di un termine pari al periodo di prescrizione del reato. L’accusa alla fine cade per intervenuta prescrizione. Il dipendente si dimette e non viene perseguito disciplinarmente.

Egli pertanto nei diversi gradi di giudizio, richiede il pagamento delle somme non percepite in quanto oggetto di sospensione cautelare.

La Sezione Lavoro della Corte di Cassazione con la sentenza in esame precisa come la sospensione cautelare nel pubblico impiego tanto quella obbligatoria come nel caso di specie, tanto quella facoltativa prevista anche dalla contrattazione collettiva sono provvedimenti interinali funzionali alla successiva sanzione e, pertanto il venir meno di quest’ultima produce il venir meno degli effetti della sospensione anche sotto l’aspetto economico.

L’istituto della sospensione cautelare nel pubblico impiego ha trovato una prima disciplina nel D.P.R. n. 3 del 1957, per gli impiegati civili dello Stato, articoli da 91 a 99. Tali norme sono state richiamate per il personale delle Unità Sanitarie Locali dal D.P.R. 20 dicembre 1979, n. 761, art. 51, comma 1. Dopo la privatizzazione, con la stipula dei contratti collettivi, la regolamentazione è stata fissata dalla contrattazione collettiva, secondo quanto disposto dall’attuale DLGS 165/2001 artt. 69 e 71.

Alle ipotesi di sospensione cautelare previste da tali fonti si è aggiunta una sospensione di carattere speciale e di natura obbligatoria legata alla condanna per specifici reati. La relativa disciplina è stata fissata dalla L. 27 marzo 2001, n. 97, art. 4,

Nella fattispecie in esame la sospensione è stata disposta ai sensi dell’art. 4 della suddetta L. n. 97 del 2001; la norma sancisce la sospensione obbligatoria del dipendente di amministrazioni o enti pubblici (nonchè degli enti a prevalente partecipazione pubblica) in caso di condanna, anche non definitiva, per alcuno dei più gravi delitti contro la pubblica amministrazione. Tra essi figura il delitto di peculato, per il quale il dipendente in questione veniva condannato dal Tribunale penale, procedimento che poi nelle successive fasi processuali diveniva oggetto di prescrizione.

L’art. 4 cui si è fatto cenno stabilisce la inefficacia della sospensione a seguito sia alla sentenza di assoluzione che a quella di proscioglimento. Tale ultima espressione individua le sentenze di non doversi procedere per ragioni processuali, tra le quali è compresa la sentenza di estinzione del reato per prescrizione. Il legislatore del 2001 nell’introdurre la normativa attuale mediante la legge 97/2001, ha recepito sul punto i principi enunciati dalla Corte costituzionale nella sentenza 3 giugno 1999 n. 206, nell’offrire l’interpretazione conforme a Costituzione della disciplina allora contenuta nella L. n. 55 del 1990, art. 15, comma 4 septies.

La sentenza di cui in epigrafe è stata chiamata a definire, cessati gli effetti della sospensione obbligatoria, la sorte della obbligazione retributiva che fa carico al datore di lavoro pubblico.

In riferimento alla sospensione facoltativa disposta a seguito di procedimento penale – a norma del D.P.R. n. 3 del 1957, art. 91 o secondo la regolamentazione della contrattazione collettiva, la Suprema Corte con orientamento consolidato (fra le altre, Cass. nn. 5147/2013, 15941/2013, 26287/2013, 13160/2015, 9304/2017, 10137/2018, 20708/2018, 7657/2019, 9095/2020) ed in linea con i principi affermati dalla giurisprudenza amministrativa (C.d.S., Ad plen. 28.2.2002 n. 2) e costituzionale (Corte Cost. 6 febbraio 1973 n. 168), ha chiarito che la sospensione cautelare, in quanto misura interinale, ha il carattere della provvisorietà e della rivedibilità, nel senso che solo al termine e secondo l’esito del procedimento disciplinare si potrà stabilire se la sospensione preventiva applicata resti giustificata e debba sfociare nella destituzione o nella sospensione disciplinare, ovvero debba venire caducata a tutti gli effetti. In particolare, ogni qualvolta la sanzione disciplinare non venga inflitta o ne sia irrogata una di natura ed entità tali da non giustificare la sospensione sofferta sorge il diritto alla restitutio in integrum, che ha natura retributiva e non risarcitoria, e ciò a prescindere dalla espressa previsione della legge o della contrattazione collettiva.

Si è ritenuto, dunque, che in caso di omissione del procedimento disciplinare anche l’eventuale condanna penale intervenuta nei confronti del dipendente non sia suscettibile di tenere ferma la sospensione cautelare dal servizio disposta in corso del procedimento penale e stabilita dalla amministrazione in via discrezionale, non potendosi ammettere una conversione della misura in una sanzione di identico contenuto.

Per quanto attiene invece la cessazione dal servizio intervenuta nel corso del procedimento disciplinare, la legge DLGS 165/2001 all’articolo 55 bis , comma 9, prevede che la cessazione del rapporto con la pubblica amministrazione (non il trasferimento ad un’altra amministrazione) provoca la cessazione del procedimento disciplinare, salvo il caso di licenziamento disciplinare ed il caso in cui sia in corso la sospensione cautelare e la decisione in sede disciplinare porti alla irrogazione del provvedimento disciplinare cui la stessa è finalizzata.

Dunque, nel caso di specie, l’Amministrazione avrebbe potuto portare a termine il procedimento disciplinare anche di fronte al trasferimento del dipendente al fine di mantenere l’efficacia della sospensione cautelare, cosa che non ha fatto e quindi, secondo la Cassazione citata il provvedimento ha perso ogni effetto.

Fabio Petracci

Licenziamento – reintegra – ferie – spettano. Corte di Giustizia Europea Sentenza del 25/6/2020 Prima Sezione – Cause riunite C-762/18 e C-37/19

/in , , , , /da

Le ferie si maturano anche in caso di licenziamento illegittimo.

 Lo afferma la Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

La decisione ha ad oggetto un licenziamento illegittimo che determina la reintegra del lavoratore il quale essendo rimasto forzatamente assente chiede il riconoscimento del periodo di ferie maturate dalla data del recesso e la reintegrazione, sul presupposto che detto periodo debba a tutti gli effetti essere riconosciuto quale periodo di effettivo lavoro.
A tale riguardo, la Corte di Giustizia afferma che in caso di licenziamento, successivamente dichiarato illegittimo, le ferie maturate nel periodo compreso tra il recesso e la reintegrazione del dipendente nel suo posto di lavoro, deve essere assimilato ad un periodo di lavoro effettivo ai fini della determinazione delle ferie maturate o in alterativa, laddove per qualsivoglia ragione non possa fruirne, ad un’indennità sostitutiva delle stesse. Ciò in quanto, non avere potuto svolgere la propria prestazione, rientra tra i motivi indipendenti dalla volontà del dipendente.

CRISI DI IMPRESA E RIFLESSI SUL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO SECONDO IL NUOVO CODICE D’IMPRESA E DELL’INSOLVENZA (D.lgs n. 14/2019)

/in , , /da
  1. Il lavoro subordinato ai tempi della nuova normativa (D.lgs n.14/2019); 2. Definizione di “crisi d’impresa” secondo Il nuovo Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza (C.C.I.I) e l’incidenza sul rapporto di lavoro subordinato; 3. Tra le novità più rilevanti del nuovo C.C.I.I: le procedure di allerta; 4. Le sorti del rapporto di lavoro in caso di liquidazione giudiziale; 5. Perdita involontaria dell’occupazione e trattamento NASpI; 6. Trasferimento d’azienda o di un ramo d’azienda.

 

  1. IL LAVORO SUBORDINATO AI TEMPI DELLA NUOVA NORMATIVA (D.LGS N.14/2019)

L’art. 2094 C.C. definisce la figura del prestatore di lavoro subordinato come colui che “si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”. Da tale nozione si ricava la struttura del rapporto di lavoro subordinato ovvero quando un soggetto (il lavoratore dipendente o prestatore di lavoro subordinato) svolge un’attività, stabilita per contratto, nell’interesse di un altro soggetto (il datore di lavoro o imprenditore), rispetto al quale si colloca in una posizione subordinata, in cambio della retribuzione.

Tutte le regole normative del rapporto tra lavoratori dipendenti e datore di lavoro sono contenute nel contratto di lavoro e nella legge, per cui si applicano le regole stabilite dal codice civile in materia di contratti in generale, nonché la specifica normativa del rapporto di lavoro, salvo diversamente disposto. Si ha quindi, un contratto individuale di lavoro, se il contratto è stipulato tra un datore di lavoro (persona fisica o persona giuridica) e un lavoratore (persona fisica). Contestualmente il rapporto può essere regolato anche da un contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) quando si aggiunge alla disciplina individuale, il contratto derivante da un accordo tra i sindacati maggiormente rappresentativi della categoria e le associazioni dei datori di lavoro.

Il contratto di lavoro è definito come un contratto di durata perché i suoi effetti ed obblighi sono destinati a perdurare per un certo lasso di tempo, quindi vi deve essere una continuità del rapporto, da non confondersi però con la continuità della prestazione lavorativa; spesso, quando si parla di lavoro subordinato, ci si riferisce generalmente a un contratto di lavoro a tempo pieno e indeterminato (che non prevede pertanto una scadenza), ma di per sé la prestazione non è continua in senso assoluto in quanto destinata a soste ed interruzioni che fanno comunque restare in vita il rapporto.

Può accadere quindi, nel corso dell’esecuzione e quindi della durata del contratto, e delle relative obbligazioni, che l’impresa si trovi in difficoltà nel mantenere la continuità del rapporto. In altre parole, può verificarsi la crisi dell’impresa. La situazione di difficoltà economica può essere tale da comportare in extremis la cessazione dell’attività dell’impresa con la conseguente crisi dei rapporti di lavoro, o addirittura con l’espulsione dell’impresa dal mondo produttivo, con la conseguenza che il lavoratore dipendente rischia di ritrovarsi senza occupazione. Le sorti dei  di rapporti di lavoro ancora pendenti o meglio in forse non era contempla in maniera adeguata dalle vigenti normative in tema di crisi di impresa.

In sostanza, il diritto fallimentare non aveva adeguati ed espliciti collegamenti con il diritto del lavoro.

Il nuovo Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza (C.C.I.I), introdotto dal D.lgs n.14/2019, ha finalmente previsto una disciplina ad hoc per le procedure concorsuali, la quale che sostituito la preesistente legge fallimentare (Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267), raccordando così la disciplina dell’insolvenza con quella del rapporto di lavoro.

Prima di arrivare alla cessazione dell’attività, la quale deve rappresentare come ultimo strumento a cui ricorrere, il nuovo Codice crea un sistema atto a prevenire lo stato di crisi dell’azienda con il risultato di sviluppare un meccanismo di monitoraggio dall’interno dell’impresa, infatti tra le novità più rilevanti vi è l’introduzione delle procedure di allerta.

In questa prospettiva, viene formulata una nuova definizione di “crisi d’impresa”, ex art. 2, lett. a) C.C.I.I definita come “lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore”. Una definizione che ha lo scopo di prevenire la crisi, cercando il più possibile di conservazione l’attività aziendale e quindi di conseguenza l’occupazione.

Per una maggiore tutela dei lavoratori dipendenti coinvolti nella crisi, uno degli articoli fondamentali è l’articolo 189 C.C.I.I, il quale dispone che “l’apertura della liquidazione giudiziale nei confronti del datore di lavoro, non costituisce di per sé motivo di licenziamento”. La ratio è quella di mantenere i rapporti di lavoro pendenti, ma solo nel caso di subentro ovvero ove sia possibile la prosecuzione o il trasferimento dell’azienda o di un suo ramo, diversamente è previsto che il curatore può procedere al recesso dei rapporti di lavoro pendenti.

In quest’ultimo caso, il lavoratore dipendente che perde l’occupazione è comunque tutelato dalla nuova normativa, infatti l’art. 189 e l’art. 190 C.C.I.I riconoscono al lavoratore il c.d. contributo NASpI, previsto dall’art. 2, comma 31, L. n. 92/2012 che è dovuto anche in caso di risoluzione di diritto, in quanto ci troviamo di fronte ad una perdita involontaria dell’occupazione dovuta all’apertura della liquidazione giudiziale.

 

  1. DEFINIZIONE DI “CRISI D’IMPRESA” SECONDO LA NUOVA NORMATIVA (D.lgs n. 14/2019) E L’INCIDENZA SUL RAPPORTO DI LAVORO SUBORDINATO

Il nuovo Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (C.C.I.I) è stato emanato con il D.lgs n. 14/2019 e porta con sé una riforma organica per quanto concerne la disciplina delle procedure concorsuali, la quale era contenuta nella preesistente legge fallimentare (Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267).

A differenza della legge precedente, la quale disciplinava il fallimento  in un’accezione prevalentemente punitiva in quanto l’imprenditore dichiarato fallito doveva essere estromesso dal mercato, con la  conseguente  liquidazione della sua attività, la riforma del 2019 invece è maggiormente orientata a una definizione finanziaria prospettica o preventiva di crisi, con il fine  di individuare prontamente l’eventuale “stato di insolvenza futuro” (rectius crisi) per consentire un intervento risolutivo, volto in primo luogo alla conservazione dell’attività produttiva.

Si comprende come la cessazione dell’attività debba rappresentare l’ultimo strumento a cui ricorrere, solo quando non vi sono altri rimedi possibili. Si sostituisce infatti il termine “fallimento” con quello nuovo ovvero “liquidazione giudiziale”, non solo, ma oggi abbiamo una nuova nozione di “stato di crisi” , ex art. 2, lett. a) C.C.I.I, è “lo stato di difficoltà economico-finanziaria che rende probabile l’insolvenza del debitore, e che per le imprese si manifesta come inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte regolarmente alle obbligazioni pianificate” , differenziandosi pertanto dall’insolvenza ossia (ex art. 5 L.F., ora art. 2 del D.lgs n.14/2019), quello stato che “si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni”.

Il carattere preventivo del richiamato decreto è il punto chiave della riforma ovvero la conservazione dell’attività aziendale che determina grazie anche al collegamento normativo previsto dall’articolo 189  C.C.I.I ,  una maggiore tutela dei lavoratori coinvolti nella crisi.

Sono infatti,  proprio gli articoli 189, 190 e 191 C.C.I.I. che affrontano i riflessi della liquidazione giudiziale e del trasferimento dell’azienda sui rapporti di lavoro.

Per raggiungere tale obiettivo, tra le novità più rilevanti, vi è l’introduzione delle c.d procedure di allerta. Oltre ad esse, vi sono ulteriori modifiche agli strumenti di risoluzione della crisi già esistenti con l’intento del legislatore di facilitarne l’accesso. L’obiettivo del nuovo codice è, inoltre, quello di adeguare il nostro Paese alle norme di altri Stati europei, cercando di fornire strumenti adeguati ad anticipare l’eventuale crisi aziendale e limitarne il più possibile il suo aggravarsi.

 

  1. TRA LE NOVITÀ PIÙ RILEVANTI DEL NUOVO C.C.I.I: LE PROCEDURE DI ALLERTA

Il nuovo Codice della Crisi d’impresa e dell’insolvenza introduce le c.d procedure di allerta.

In tali procedure, sia gli organi di controllo societario sia i creditori pubblici qualificato hanno l’obbligo di segnalare, ex art 13 C.C.I.I, “gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della sostenibilità dei debiti per almeno i 6 mesi successivi e delle prospettive di continuità aziendale…” allo scopo di rilevare tempestivamente lo stato di crisi.

Nella fase interna della procedura, si cerca di creare un sistema capace di prevenire lo stato di crisi dell’azienda, mediante una maggiore responsabilizzazione del debitore e degli organi di governance, dando così all’azienda in difficoltà, la possibilità di evitare la crisi. Il risultato è lo sviluppo di un meccanismo di monitoraggio dall’interno dell’impresa.

Nella fase esterna invece, qualora non si riesca ad adottare misure riorganizzative dell’impresa per superare la crisi dall’interno, nonostante le segnalazioni degli organi di controllo e dei creditori pubblici qualificati, ci si rivolge all’Organismo per la Composizione assistita della Crisi aziendale (OCRI) per l’avvio della procedura di composizione assistita della crisi.

Gli organi di controllo societario, ossia il revisore contabile o la società di revisione, hanno l’obbligo di segnalare immediatamente all’organo amministrativo della società l’esistenza di fondati indizi della crisi.

Entro 30 giorni, l’organo amministrativo deve, a sua volta, sottoporre agli organi di controllo le soluzioni individuate e le iniziative intraprese per il superamento della crisi. Nel caso in cui gli amministratori, nei successivi 60 giorni non forniscano risposta o una inadeguata o ancora, non adottino i provvedimenti individuati per il superamento della crisi, gli organi di controllo hanno l’obbligo di rivolgersi all’Organismo per la Composizione della Crisi aziendale (OCRI) per l’avvio della procedura di composizione assistita della crisi.

I creditori pubblici qualificati, ossia Agenzia delle Entrate, INPS e l’Agente della riscossione delle imposte, hanno l’obbligo di comunicare al debitore che la sua esposizione ha superato determinate soglie di rilevanza, invitandolo a regolarizzare o sanare l’esposizione debitoria nei 90 giorni successivi. Decorso i 90 giorni, se l’esposizione debitoria rimane rilevante, i creditori pubblici qualificati hanno l’obbligo di segnalare all’OCRI. Qualora i creditori pubblici non adempiano all’obbligo di comunicazione posto a loro carico, per l’agenzia delle entrate e Inps determina la perdita del titolo di prelazione spettante sui crediti di cui sono titolari e, per l’Agente della riscossione delle imposte, l’inopponibilità del credito per spese ed oneri di riscossione.

Da segnalare che l’imprenditore deve sostanzialmente dotarsi di un efficace sistema di controllo di gestione interno, altrimenti, egli rischia di essere imputato del c.d reato di “bancarotta da aggravamento” introdotto dalla nuova disciplina. In altre parole, si va a punire penalmente il titolare reputato inerte in quanto non ha adottato un assetto organizzativo, amministrativo e contabile capace di rilevare tempestivamente gli indizi di crisi e di prevenirne.

Infine, se è l’impresa in crisi a presentare l’istanza di composizione assistita della crisi, il referente dell’OCRI ne dà notizia agli organi di controllo dell’impresa in crisi e ai creditori pubblici qualificati della loro mancata segnalazione, esonerandoli dall’obbligo di segnalazione per tutta la durata del procedimento di composizione assistita della crisi.

Sempre nell’articolo 13 C.C.I.I, sono contenuti gli appositi indicatori di crisi dell’impresa e si delega il CNDCEC (Consiglio Naz. Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili) di individuarli tenendo conto della migliore prassi nazionale ed internazionale. Nel caso in cui un’impresa dovesse ritenere inadeguati gli indici elaborati dal CNDCEC può specificare le ragioni nella nota integrativa al bilancio di esercizio, indicandone invece quelli più idonei a far ragionevolmente presumere la sussistenza del suo stato di crisi. Un professionista indipendente attesta l’adeguatezza di tali indici in base alle caratteristiche specifiche dell’impresa.

In ogni modo l’avvio del meccanismo di allerta non costituisce una causa di risoluzione dei contratti pendenti e dunque neppure di quello di lavoro.

 

  1. LE SORTI DEL RAPPORTO DI LAVORO IN CASO DI LIQUIDAZIONE GIUDIZIALE

Uno dei punti chiavi, concernenti i riflessi della liquidazione giudiziale sul rapporto di lavoro, è, come abbiamo già notato, l’art. 189 C.C.I.I, il quale l dispone che “l’apertura della liquidazione giudiziale nei confronti del datore di lavoro, non costituisce di per sé motivo di licenziamento. I rapporti di lavoro subordinato in atto alla data della sentenza dichiarativa vengono sospesi fino a quando il curatore, con l’autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, comunica ai lavoratori di subentrarvi, assumendo i relativi obblighi, ovvero il recesso”.

In altre parole, i rapporti di lavoro potranno proseguire, ma solo nel caso in cui sia possibile la prosecuzione con la curatela o il trasferimento dell’azienda o di un suo ramo. Siamo dinanzi a un caso di subentro che ha efficacia dalla relativa comunicazione al lavoratore. Qualora non sia possibile subentrare nel rapporto di lavoro in essere, il curatore può procedere al recesso dei rapporti di lavoro pendenti. In quest’ultimo caso, il recesso ha efficacia retroattiva, pertanto produce i suoi effetti dalla data di apertura della liquidazione giudiziale.

L’189, comma 3, C.C.I.I affronta pure l’ipotesi di una eventuale inerzia del curatore, prevedendo una ipotesi di risoluzione di diritto dei rapporti di lavoro, infatti esso dispone che “decorso il termine di quattro mesi dalla data di apertura della liquidazione giudiziale senza che il curatore abbia comunicato il subentro, i rapporti di lavoro subordinato, che non siano già cessati, si intendono risolti di diritto con decorrenza dalla data di apertura della liquidazione giudiziale”.

Qualora il curatore ritenga che vi siano invece delle possibilità di ripresa o trasferimento a terzi dell’azienda o di un suo ramo, può proporre istanza al giudice delegato, per chiedere una proroga del termine di quattro mesi. Tale istanza può essere presentata anche dai singoli lavoratori, ma in tal caso la proroga ha effetto solo nei confronti dei lavoratori istanti. In ogni modo, il giudice delegato non può assegnare al curatore un termine superiore a otto mesi per comunicare le sue decisioni.

Scaduto il termine prorogato, ove il curatore non proceda al subentro o al recesso, i rapporti di lavoro subordinato ancora pendenti, si intendono risolti di diritto, con decorrenza dalla data di apertura della liquidazione giudiziale. In questo caso, è prevista in favore del lavoratore il diritto ad ottenere un’indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a due e non superiore a otto mensilità per ogni anno di servizio. Indennità che è ammessa al passivo come credito successivo all’apertura della liquidazione giudiziale, pertanto si configura come credito prededucibile.

 

  1. PERDITA INVOLONTARIA DELL’OCCUPAZIONE E TRATTAMENTO NASpI

L’art. 189, comma 5, C.C.I.I prevede che, trascorsi 4 mesi dall’apertura della liquidazione giudiziale, le eventuali dimissioni rese dal lavoratore si intendono rassegnate per giusta causa ai sensi dell’art. 2119 C.C. con effetto dalla data di apertura della liquidazione.

Nel caso di recesso del curatore, di licenziamento, dimissioni o risoluzione di diritto, l’art. 189 C.C.I.I riconosce in ogni caso al lavoratore con rapporto a tempo indeterminato l’indennità di mancato preavviso e il trattamento di fine rapporto (TFR). Essi sono riconosciuti come crediti anteriori all’apertura della liquidazione giudiziale ai fini dell’ammissione al passivo, pertanto si configurano come crediti privilegiati ex art. 2751-bis C.C. e non come crediti successivi ossia crediti prededucibili.

L’art. 189 e l’art. 190 C.C.I.I riconoscono al lavoratore il c.d. contributo NASpI, previsto dall’art. 2, comma 31, L. n. 92/2012 che è dovuto anche in caso di risoluzione di diritto.

Si precisa però, ex art. 189, comma 8, C.C.I.I che il contributo NASpI è ammesso al passivo come credito anteriore all’apertura della liquidazione giudiziale ai fini dell’ammissione al passivo.

La cessazione del rapporto di lavoro in caso dell’apertura della liquidazione giudiziale costituisce perdita involontaria dell’occupazione, ex art. 190 C.C.I.I, pertanto il lavoratore ha il diritto al trattamento NASpI, ma devono sussistere i requisiti elencati dal D.lgs. n. 22/2015.

 

  1. TRASFERIMENTO D’AZIENDA O DI UN RAMO D’AZIENDA

Da un punto visto giuslavoraristico, il trasferimento dell’azienda in crisi è sempre stato una materia complessa. Per una sua comprensione, in linea generale, è bene partire dalle fonti normative principali che lo riguardano: l’art. 2112 C.C. disciplina in modo generale la fattispecie; l’art. 47 della l. n. 428/1990 adatta la disciplina generale nel caso del trasferimento dell’azienda in crisi e l’introduzione con l. n. 166/2009 del comma 4 – bis nell’art. 47  definisce condizioni e casi di deroga alla disciplina dell’art. 2112 C.C. da parte di accordi sindacali stipulati per far fronte a qualificate situazioni di difficoltà delle aziende.

L’articolo 47 della legge 29.12.1990 n.428 prevede al comma 4 – bis che sarà sostituito dal nuovo testo quanto segue:

4-bis. Nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento, anche parziale, dell’occupazione, l’articolo 2112 del codice civile trova applicazione nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo medesimo qualora il trasferimento riguardi aziende:

  1. a) delle quali sia stato accertato lo stato di crisiaziendale, ai sensi dell’articolo 2, quinto comma, lettera c), della legge 12 agosto 1977, n. 675;
  2. b) per le quali sia stata disposta l’amministrazione straordinaria, ai sensi del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, in caso di continuazione o di mancata cessazione dell’attività 

b-bis) per le quali vi sia stata la dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo;

b-ter) per le quali vi sia stata l’omologazione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti .

  1. Qualora il trasferimento riguardi o impresenei confronti delle quali vi sia stata dichiarazione di fallimento, omologazione di concordato preventivo consistente nella cessione dei beni, emanazione del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa ovvero di sottoposizione all’amministrazione straordinaria, nel caso in cui la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata e nel corso della consultazione di cui ai precedenti commi sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento anche parziale dell’occupazione, ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l’acquirente non trova applicazione l’articolo 2112 del codicecivile, salvo che dall’accordo risultino condizioni di miglior favore. Il predetto accordo può altresì prevedere che il trasferimento non riguardi il personale eccedentario e che quest’ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte, alle dipendenze dell’alienante .
  2. I lavoratori che non passano alle dipendenze dell’acquirente, dell’affittuario o del subentrante hanno diritto di precedenza nelle assunzioni che questi ultimi effettuino entro un anno dalla data del trasferimento, ovvero entro il periodo maggiore stabilito dagli accordi collettivi. Nei confronti dei lavoratori predetti, che vengano assunti dall’acquirente, dall’affittuario o dal subentrante in un momento successivo al trasferimento d’azienda, non trova applicazione l’articolo 2112 del codicecivile.”

Proprio questo testo del  comma 4 – bis ha sollevato dubbi sulla sua conformità con la direttiva 2001/23/CE, la quale è diretta a proteggere i lavoratori, promuovendo il ravvicinamento, senza però un’armonizzazione completa, delle legislazioni nazionali al fine di assicurare il mantenimento dei loro diritti in caso di trasferimento d’impresa, salvo i casi in cui non ricadono in una delle eccezioni espressamente previste dalla stessa direttiva.

A tale riguardo, il nuovo Codice della crisi dell’impresa e dell’insolvenza, meglio conosciuto come D.lgs 12/01/2019 n. 14, ha introdotto l’art. 368, comma 4, lett. b) che regolerà la materia esaminata a partire dal 1 settembre 2021.

Due saranno le innovazioni previste dal nuovo Codice rispetto all’attuale comma 4 – bis: la prima prevede delle modifiche all’elencazione delle situazioni in cui l’azienda deve trovarsi perché l’accordo sindacale sia legittimato a prevedere deroghe alla disciplina dettata dall’art. 2112 C.C.; la seconda riguarda gli effetti destinati ad accompagnare l’accordo raggiunto a conclusione della consultazione sindacale.

In pratica, come vedremo, le deroghe all’applicazione integrale dell’articolo 2112 del codice civile sono graduate progressivamente nei singoli comma in crescendo con la natura liquidatoria della procedura.

Il comma 4 bis stabilisce che qualora si raggiungano accordi sindacali oer la salvaguardia dell’occupazione e quindi in caso di apertura di concordato preventivo, omologazione di accordi per la ristrutturazione di debiti, amministrazione straordinaria e quindi procedure non aventi carattere liquidatorio rimane fermo in caso di cessione di azienda il trasferimento dei rapporti di lavoro ex articolo 2112 del codice civile con possibilità di derogare al 2112 mediante accordi sindacali per quanto attiene le condizioni di lavoro.

Quindi, il comma 4-bis precisa espressamente che rimane fermo il trasferimento al cessionario dei rapporti di lavoro, e non si applicano le deroghe dell’art. 2112 C.C. per quanto riguarda la continuità dei rapporti in capo all’azienda cessionaria; mentre è possibile derogare la disciplina dell’art. 2112 C.C.  per le condizioni di lavoro dei dipendenti, come l’anzianità o i trattamenti retributivi.

Si comprende che la ratio del comma 4 – bis è quella di limitare le deroghe all’articolo 2112 codice civile mediante gli accordi sindacali, al fine di operare in linea con le regole della direttiva 2001/23/CE.

Il successivo comma 5 riguarda le procedure aventi carattere liquidatorio  e qui nel caso di cessione di azienda in tal caso mediante accordi collettivi, possono essere derogati i commi 1,3 e 4 del codice civile, con possibilità di deroga anche tramite  accordi individuali

Il comma 5 ter invece, riguarda le aziende sottoposte ad amministrazione straordinaria , senza continuazione dell’attività, allorquando sia  raggiunto un accordo anche parziale per il mantenimento dell’occupazione  ai lavoratori il cui rapporto continua con l’acquirente non trova applicazione l’articolo 2112 del codice civile.

 

Lili Liu – studentessa Facoltà di Giurisprudenza Università di Trieste