Cassazione 14.7.2021 n.20059.

 

Sintesi della pronuncia.

La Cassazione ribadendo quanto già affermato dalla medesima suprema Corte con la sentenza n.28111 del 2019 ha stabilito che in tema di sanzioni disciplinari nel pubblico impiego privatizzato, al fine di stabilire la competenza dell’organo deputato a iniziare, svolgere e concludere il procedimento, occorre avere riguardo al massimo della sanzione disciplinare come stabilita in astratto, in relazione alla fattispecie legale, normativa o contrattuale che viene in rilievo, essendo necessario, in base ai principi di legalità e del giusto procedimento, che la competenza sia determinata in modo certo, anteriore al caso concreto ed oggettivo, prescindendo dal singolo procedimento disciplinare.

 

Sintesi della motivazione.

L’articolo 55 bis del DLGS 165/2001 nel testo anteriore a quello novellato con il DLGS 75/2017 prevedeva la ripartizione di competenza per l’irrogazione delle sanzioni disciplinari.

Per le infrazioni per le quali era prevista l’irrogazione della sanzione del rimprovero verbale, il procedimento era di competenza del responsabile della struttura dove prestava servizio il dipendente.

Diversa era invece la normativa disciplinare per il personale docente della scuola.

Nel testo dell’articolo 55 bis anteriore alla riforma di cui al DLGS 165/2001, era prevista la competenza del dirigente ad irrogare la sanzione della sospensione per le fattispecie che non superavano i dieci, nel mentre sussisteva la competenza dell’apposito Ufficio Disciplinare per le fattispecie che nella previsione contrattuale o di legge superavano i dieci giorni di sospensione.

Il caso specifico della scuola.

Nell’ambito della scuola, per il personale docente non era prevista la sanzione della sospensione pari a 10 giorni ed era comunque vigente il DLGS 297/94 che all’articolo 492 del DLGS 297/94 prevedeva la sanzione della sospensione fino a 30 giorni.

In alcuni casi, i dirigenti scolastici, opinando di poter irrogare una sanzione inferiore ai 10 giorni si erano assunti la relativa competenza disciplinare.

Numerose sentenze dei giudici del lavoro hanno annullato le sanzioni, ritenendo che la competenza andava rapportata al termine massimo di 30 giorni previsto dalla legge e che quindi era da ritenersi competente all’irrogazione della sanzione esclusivamente l’ufficio dell’amministrazione scolastica individuato in base al comma 4 dell’articolo 55 bis (ufficio per i procedimenti disciplinari) e non il dirigente scolastico d’istituto.

La situazione attuale.

Con l’entrata in vigore del DLGS 75/2017, tutte le sanzioni, eccettuato il richiamo scritto, passano alla competenza dell’Ufficio per i Procedimenti Disciplinari.

In tal modo, il dirigente di istituto sarebbe stato privato di qualunque significativo potere disciplinare.

In realtà il DLGS 75/2017 è intervenuto con l’articolo 13 comma 9 quater che prevede che per il personale docente, educativo, e amministrativo tecnico e ausiliario, il provvedimento disciplinare per il quale è prevista l’irrogazione di sanzioni fino alla sospensione dal servizio per dieci giorni è di competenza del responsabile della struttura con qualifica dirigenziale, restando le sanzioni superiori di competenza dell’Ufficio competente per i Procedimenti disciplinari.

In conclusione.

La decisione della Corte di Cassazione impone la determinazione della competenza ad irrogare la sanzione sulla base della sanzione prevista dai contratti o dalla legge e non da quella ipotizzabile dall’ufficio o ancor peggio da quella ex post irrogata.

Quindi anche la determinazione della sanzione sarà in qualche modo condizionata dalla competenza prescelta dal datore di lavoro.

Si vuole in questo modo, aderendo al principio costituzionalmente ribadito del giusto processo evitare la scelta arbitraria dei soggetti competenti ad irrogare la sanzione.

La pronuncia assume particolare importanza nel settore della scuola, laddove è comunque riservata al dirigente scolastico una rilevante quota di potere disciplinare con competenza sino a dieci giorni di sospensione.

Fabio Petracci.

Cassazione n.13911/2021

Il titolare può delegare ad altri dipendenti addetti alla struttura amministrativa dell’ufficio l’attività di istruttoria disciplinare, in quanto le competenze del titolare l’UPD restano circoscritte alle attività valutative r deliberative.

Lo afferma la Corte di cassazione con la sentenza n.13911/2021.

La Corte ha affermato che le norme sulla competenza non vanno confuse con le regole del procedimento per cui, ove risulti che quest’ultimo sia stato, comunque, gestito dal soggetto cui è attribuito il potere disciplinare, non ogni difformità rispetto alla previsione normativa, produce la nullità della sanzione, la quale è invece configurabile solo qualora l’interferenza di organi esterni all’UPD abbia determinato in senso decisivo e sostitutivo la compartecipazione di soggetto estraneo all’ufficio con conseguente ed inammissibile sostanziale trasferimento della competenza ad un diverso organo non competente ( Cassazione 11632/2016).

Va anche notato come gli atti del procedimento disciplinare siano ormai espressione di un potere privatistico del datore di lavoro (Cassazione 14200/2018) non avendo gli stessi natura amministrativa e non operando quindi i principi che in relazione agli atti autoritativi limitano la delega di funzioni.

L’istituzione dell’Ufficio per i Procedimenti disciplinari è sancita dall’articolo 55 bis del DLGS 165/2001 con il DLGS 75/2017 (Decreto Madia) la competenza dell’ufficio e quindi la sua necessaria partecipazione al procedimento disciplinare è stata estesa a tutte le procedure disciplinari ad eccezione di quelle dove è prevista la sanzione del rimprovero verbale.

Il comma 2 del DLGS 165/2001 prevede che ciascuna amministrazione nell’ambito della propria organizzazione è tenuta ad individuare l’ufficio per i procedimenti disciplinari per le infrazioni punibili con sanzione superiore al rimprovero verbale, attribuendone apposita titolarità e responsabilità.

Di fronte alle evidenti difficoltà per i piccoli enti soprattutto locali, la legge articolo 55 bis comma 3 prevede che le amministrazioni, previa convenzione, possono prevedere la gestione unificata delle funzioni dell’ufficio competente per i procedimenti disciplinari, senza maggiori oneri per la finanza pubblica.

La recente sentenza della Corte di Cassazione trova avvallo anche in precedente pronuncia della Corte stessa (Cassazione n.14200/2018).

Quest’ultima stabilisce che Nel pubblico impiego contrattualizzato, il titolare dell’ufficio dei procedimenti disciplinari può delegare a dipendenti esterni allo stesso il compimento di atti istruttori, facendone propri i risultati, purché detti atti non abbiano contenuto valutativo o decisorio ed il soggetto delegato offra garanzia di terzietà ed imparzialità, non essendo gli stessi soggetti ai limiti della delega di funzioni in quanto espressione del potere privatistico del datore di lavoro e non di quello pubblicistico.

Sempre in tema di Ufficio per i Procedimenti Disciplinari, Cassazione 9.1.2019 n.271 ha ritenuto come non sia necessaria la costituzione ex novo ed in maniera espressa di un ufficio destinato ai procedimenti disciplinari, essendo sufficiente che all’organo che ha inflitto la sanzione siano stati ufficialmente riconosciuti i relativi poteri e che esso garantisca idonea terzietà.

Nel caso di identificazione dell’Ufficio per i Procedimenti Disciplinari con la figura del direttore regionale dell’Agenzia delle Entrate è stata ritenuta garantire, stante la posizione di vertice di tale organo, il sufficiente distacco dalla struttura lavorativa alla quale era addetto il dipendente e dunque la terzietà dell’ufficio disciplinare (Cassazione n.20417/2019).

Chiarisce molti punti ed indirizzi Cassazione n.1753/2017 la quale afferma che in tema di pubblico impiego contrattualizzato, il principio di terzietà dell’ufficio dei procedimenti disciplinari ne postula la distinzione sul piano organizzativo con la struttura nella quale opera il dipendente, e non va confuso con la imparzialità dell’organo giudicante, che solo un soggetto terzo, rispetto al lavoratore ed alla P.A., potrebbe assicurare, laddove il giudizio disciplinare, sebbene connotato da plurime garanzie poste a difesa del dipendente, è comunque condotto dal datore di lavoro, ossia da una delle parti del rapporto. Ne consegue che qualora il suddetto ufficio abbia composizione collegiale, e sia distinto dalla struttura nella quale opera il dipendente sottoposto a procedimento, la terzietà dell’organo non viene meno solo perché sia composto anche dal soggetto che ha effettuato la segnalazione disciplinare.

Fabio Petracci.

1. Considerazioni generali – Due diversi procedimenti disciplinari.

 

Nel trattare il tema è sicuramente utile premettere un breve esame della struttura del procedimento disciplinare nel lavoro privato e nel lavoro pubblico contrattualizzato.

 

1. Nel lavoro alle dipendenze dei privati.

 

Nel lavoro alle dipendenze dei privati datori di lavoro, la procedura disciplinare era introdotta con lo statuto dei lavoratori che con l’articolo 7 inserito nel titolo I della libertà e della dignità del lavoratore, introduce , quella che è stata una rilevante innovazione per l’epoca, quale il diritto del lavoratore a conoscere le condotte destinate a dar luogo alla sanzione disciplinare e ad avere tempestiva contezza delle mancanze che gli venivano addebitate al fine di potersi adeguatamente difendere.

Nella sostanza un bilanciamento innovativo tra il potere imprenditoriale e la libertà e dignità del lavoratore.

In concreto, la semplice realizzazione dell’articolo 41 della carta costituzionale che vuole armonizzare la libertà organizzativa dell’impresa con la dignità umana.

 

1. Nel lavoro contrattualizzato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.

Diversa invece la genesi e l’impostazione del sistema disciplinare nel lavoro pubblico contrattualizzato.

In tale ambito, diamo per scontato quanto posto dallo statuto dei lavoratori, ma è contestualmente considerata l’innovativa natura contrattuale del rapporto di lavoro, accanto alla quale come elemento di specialità, si vuole introdurre un impianto disciplinare funzionale ai principi di buon andamento della pubblica amministrazione contenuti nell’articolo 97 della carta costituzionale.

Quindi, in quest’ultimo caso, la tutela del lavoratore deve bilanciarsi con questo principio costituzionale, dove il buon andamento si coniuga oltre che con l’interesse della pubblica amministrazione che dovrebbe riflettere quello della comunità, anche con il principio di imparzialità contenuto nello stesso articolo 97.

La sintesi è data dall’impianto normativo contenuto nel testo unico del pubblico impiego agli articoli da 55 a 55 sexies.

Trattasi di un corpo di norme inderogabili improntate a principi di officialità, dove l’avvio dell’azione disciplinare è obbligatoria, a scanso di responsabilità del dirigente, dove sussiste l’obbligo dei dipendenti a collaborarvi.

Sussiste in tale ambito un principio di terzietà che tocca l’intera fase di applicazione della sanzione affidata ad apposito ufficio dei procedimenti disciplinari.

La fase segnalazione contestazione, difesa e decisione è scandita da termini definiti e precisi laddove il termine massimo per la segnalazione ed il termine finale per la conclusione del procedimento non possono essere superati a pena di nullità dell’intero procedimento.

Tornando all’esame della fase procedimentale e delle tutele difensive, le differenze delle impostazioni qui rilevate assisteranno le considerazioni che saranno di seguito svolte.

Notiamo in ogni caso che al rigore ed all’ufficialità della normativa corrispondono maggiori garanzie difensive per gli incolpati, come se in qualche modo, anche impropriamente, il procedimento disciplinare pubblico venisse ad avvicinarsi al processo penale.

Di seguito esamineremo le varie fasi dei procedimenti disciplinari rilevando le opportunità ed i limiti del contraddittorio nell’ambito del processo disciplinare.

 

1. Fase delle indagini.

 

Con la sentenza n.16598 del 20.6.2019, la Corte di Cassazione ritiene legittime le indagini preliminari del datore di lavoro volte ad acquisire le prove del ritenuto illecito.

Di fronte alle obiezioni relative allo svolgimento delle indagini, inaudita altera parte, la corte ha ritenuto che il rispetto della regola del contraddittorio interessa solo la parte del procedimento disciplinare successiva alla contestazione.

Il principio è applicabile anche al procedimento disciplinare nell’ambito del pubblico impiego.

 

2. La contestazione.

 

E’ questa la fase che consente l’avvio della procedura disciplinare e che pertanto deve consentire l’esercizio del diritto di difesa.

Quindi, la contestazione deve essere:

 

 

La reazione all’illecito posto in essere dal dipendente deve essere tempestiva a dimostrare l’interesse del datore di lavoro ed anche al fine di garantire all’incolpato una pronta e precisa ricostruzione dei fatti.

Nel rapporto di lavoro privatistico l’articolo 7 dello Statuto dei Lavoratori non stabilisce dei termini rigidi e quindi sarà il giudicante a valutare la tempestività.

La Cassazione con una recente pronuncia n.12193 del 22.6.2020, ha ritenuto come nel valutare l’immediatezza della contestazione, occorra tenere conto dei contrapposti interessi del datore di lavoro ad assumere sufficienti elementi a sostenere la contestazione e del lavoratore a difendersi su fatti recenti che egli sia in grado di trattare a livello difensivo.

Nel caso di specie, era ritenuta tardiva una contestazione effettuata all’esito di un procedimento penale conclusosi a lunga distanza dai fatti addebitati.

Nel procedimento disciplinare di cui al testo unico del pubblico impiego, è stabilito un termine di 10 giorni dalla conoscenza del fatto per la segnalazione all’ufficio incaricato dei procedimenti disciplinari, mentre quest’ultimo ha a disposizione un termine di 20 giorni per procedere alla contestazione.

 

 

1. Specificità.

 

Al fine di consentire adeguata difesa, la contestazione deve contenere una dettagliata descrizione del fatto contestato al lavoratore, del luogo e del tempo in cui la condotta si è realizzata, oltre ad una precisa descrizione della stessa. Non sono imposti schemi rigidi e prestabiliti nella lettera di contestazione. Quest’ultima deve inoltre contenere l’invito a rendere le proprie giustificazioni nei termini di legge. Sul punto vedasi Cassazione 15 maggio 2014 n.10662.

 

1. Immutabilità.

 

Una volta contestati dei fatti, sugli stessi sarà impostata tutta la procedura disciplinare.

Rilevanti mutamenti dei fatti addebitati risultano idonei a ledere il diritto di difesa. Ciò accade secondo la pronuncia della Cassazione n.28756 del 2019, allorquando sia intervenuta una sostanziale modifica del fatto addebitato tale da modificare sostanzialmente il fatto addebitato mediante il riferimento ad un quadro diverso da quello posto a fondamento della sanzione.

Un tanto non si verifica, allorquando siano dedotti fatti nuovi ma marginali rispetto al fatto contestato ( Cassazione 13.10.2020 n.22076).

Il principio delineato vale anche nell’ambito del procedimento disciplinare nel pubblico impiego.

 

3. Giustificazione e Audizione.

 

1. Chi può assistere l’incolpato?

 

E’ questa la fase dove principalmente si esplica il diritto di difesa.

Nel procedimento disciplinare del lavoro privato disciplinato dall’articolo 7 della legge 300/70 oltre che da eventuali norme contrattuali collettive, l’audizione dell’incolpato è solo eventuale e bene può il lavoratore limitarsi ad una difesa scritta.

Qualora il dipendente incolpato chieda di essere sentito, il datore di lavoro, a pena di nullità del procedimento, vi deve provvedere.

L’articolo 7 stabilisce che il lavoratore incolpato può chiedere di essere sentito con l’assistenza di un rappresentante sindacale.

Stante la disposizione, si è ritenuto che il dipendente incolpato non possa fari assistere da un legale.

La Corte di Cassazione con la pronunzia n.9305/2017 ha ritenuto non sussistere il diritto del lavoratore a rendere le proprie giustificazioni orali in presenza di un avvocato.

In particolare, quanto allo svolgimento del procedimento disciplinare ex Art. 7, St. lav. (L. 300/1970), la Corte Suprema ha avuto modo di precisare come, in occasione dell’audizione orale, il diritto del lavoratore ad essere assistito da un rappresentante sindacale esaurisca le tutele previste dal legislatore per siffatto procedimento. Ciò significa, allora, che il datore di lavoro ha la semplice facoltà, ma non l’obbligo, di ascoltare il lavoratore in presenza di un avvocato, anche quando, per i medesimi fatti oggetto di contestazione disciplinare, il dipendente sia stato chiamato a rispondere nell’ambito di un procedimento penale.

Secondo i giudici della Cassazione, infatti, procedimento disciplinare e procedimento penale attengono a sfere di interessi giuridici diversi, per cui il diritto all’assistenza tecnica di un difensore è previsto solo nel caso del processo penale, data la rilevanza pubblicistica del medesimo.

Nell’ambito del procedimento regolato dal Testo Unico sul Pubblico Impiego DLGS 165/2001 articolo 55 bis , il dipendente potrà invece farsi assistere da un procuratore ovvero da un rappresentante dell’associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato.

Dunque chiunque in quanto munito di procura potrà assistere l’incolpato ed a maggior ragione un legale.

1. Quale rappresentante sindacale?

Una sentenza della Cassazione, alquanto datata, la n.1965/82 riteneva che il mandato alla difesa potesse essere conferito esclusivamente alle organizzazioni firmatarie del contratto collettivo.

Più di recente, Cassazione 30 agosto 1993 n.9177, ebbe invece a sostenere che qualsiasi organizzazione sindacale era legittimata ad assistere il lavoratore.

1. E’ possibile richiedere in fase difensiva copia della documentazione che sostiene l’incolpazione?

Spesso le contestazioni disciplinari si fondano su atti e documenti del datore di lavoro e l’incolpato può avere interesse all’accesso nella fase di audizione.

L’articolo 7 della legge 300/70 non contempla un simile diritto.

Con diverse sentenze questo diritto era stato negato (Cassazione 6.10.2017, Cassazione 21 ottobre 2010 n.21612).

Con sentenza n.7581 del 27 marzo 2018, la Corte di Cassazione ammetteva il diritto non tanto in ragione del diritto di difesa che poteva ritenersi limitato nella sede disciplinare, quanto piuttosto con riferimento agli obblighi di correttezza e buona fede che incombono sulle parti ed a patto di chiara indicazione della documentazione richiesta e della sua stretta inerenza alle difese da svolgere.

Nell’ambito del procedimento disciplinare del lavoro pubblico contrattualizzato, l’articolo 55 bis al comma 4 prevede per il dipendente il diritto di accesso agli atti istruttori del procedimento.

 

 

4. Ripercussioni del procedimento disciplinare in ambito giudiziale.

La fase procedimentale cui abbiamo accennato pur essendo estranea al procedimento giudiziale è spesso destinata a confluire nel medesimo con ripercussioni spesso rilevanti.

Ci riferiamo in primo luogo alla contestazione che in nome del principio di immutabilità cui abbiamo fatto cenno dovrà essere aderente alle difese processuali del convenuto e i casi di difformità potranno essere eccepiti dal ricorrente.

Anche la genericità della contestazione potrà rilevare in sede giudiziale, ma in questo caso se l’eccezione è fondata non si perverrà neppure alla fase istruttoria.

Nel caso in cui, venga rilevata la genericità della contestazione, ritengo opportuno rilevarla già in sede disciplinare, evitando di svolgere una difesa compiuta, va rilevato che la mancata risposta alla contestazione non equivale ad ammissione del fatto. Il tenere in eccessivo conto un eccezione dall’esito incerto potrebbe comunque inficiare la fase difensiva.

Nel caso di tardività della contestazione, è pure opportuno rilevarlo formalmente in fase disciplinare, espletando le difese e facendo notare l’eccezione di tardività.

Nel caso di mancato conferimento della documentazione su cui si fonda l’incolpazione, sarà opportuno farlo notare in sede di audizione, astenendosi da altre dichiarazioni.

Per quanto attiene invece alle giustificazioni.

Va posta molta attenzione ad evitare dichiarazioni confessorie del lavoratore o a non contestare i punti su cui si basa l’incolpazione chiedendone la verbalizzazione.

Dichiarazioni confessorie e mancata contestazione in presenza di valida incolpazione possono formare in sede giudiziale elemento di convincimento del giudice.

Per l’audizione, la presenza del sindacalista non è sempre appropriata in quanto questa tipologia di assistenza tende a privilegiare il discorso di insieme e la trattativa anche in senso favorevole al lavoratore, omettendo spesso un compiuto esame del fatto e la sua contestazione.

 

Avvocato Fabio Petracci.

 

Relazione tenuta dall’avvocato Fabio Petracci

nel convegno Il Procedimento Disciplinare nei Rapporti di Lavoro Pubblico e Privato

organizzato dall’Ordine degli Avvocati di Roma e tenutosi presso la Corte di Cassazione in data 25.5.2021.