Trasfesrimento di azienda.

Cambio di appalto o trasferimento d’azienda?

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Cassazione civile Sezione lavoro, Sentenza 31-01-2020, n. 2315.

La sentenza in esame stabilisce che in tema di appalto, l’art. 29, comma 3 del D.L.G.S. 10 settembre 2003, n. 276, va inteso nel senso che la mera assunzione, da parte del subentrante nell’appalto, non integra di per sé trasferimento d’azienda ove non si accompagni alla cessione dell’azienda o di un suo ramo autonomo, per cui, se in un determinato appalto di servizi un imprenditore subentra ad un altro e nel contempo ne acquisisce il personale e i beni strumentali organizzati (cioè l’azienda), la fattispecie non può che essere disciplinata dall’art. 2112 c.c.

La Corte d’Appello di Torino con sentenza del 14 giugno 2018 aveva confermato l’ordinanza del Tribunale con la quale era stata dichiarata l’illegittimità di un licenziamento collettivo operato da una società subentrata ad altra nell’ambito di un appalto.

In pratica, il Tribunale e quindi la Corte d’Appello avevano riconosciuto sussistere nell’ambito del cambio d’appalto di un servizio di mensa, il trasferimento di un ramo d’azienda con il conseguente riconoscimento a favore dei lavoratori licenziati di una diversa e maggiore anzianità di servizio.

Della questione è investita la Suprema Corte la quale con la sentenza di cui in epigrafe, conferma la decisione dei giudici di merito.

Nel confermare la decisione della Corte d’Appello, la Corte di Cassazione forniva nel senso di cui sopra,  la propria autorevole interpretazione del nuovo testo del comma 3 dell’articolo 29 del DLGS 276/2003

La norma di legge cui si è fatto cenno è stata novellata dall’articolo 30, comma 1, della legge 7 luglio 2016 n.122 nei seguenti termini:

“L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.

In precedenza, lo stesso articolo escludeva che il cambio di appalto potesse configurare il trasferimento d’azienda o di ramo d’azienda.

La Corte di Cassazione ha quindi precisato che la norma citata va intesa nel senso che la mera assunzione, da parte del subentrante nell’appalto, non integra di per se trasferimento d’azienda ove non si accompagni alla cessione dell’azienda o di un suo ramo autonomo”, per cui “se in un determinato appalto di servizi un imprenditore subentra ad un altro e nel contempo ne acquisisce il personale e i beni strumentali organizzati (cioè l’azienda), la fattispecie non può che essere disciplinata dall’art. 2112 c.c.

Contestualmente, la Corte di Cassazione precisa come però la norma non debba essere letta in modo da ritenere la coincidenza tra cambio di appalto e cessione di ramo d’azienda.

Nel caso di specie, la Cassazione confermava la giurisprudenza di merito che aveva ritenuto sussistere il trasferimento di ramo d’azienda sulla base della considerazione che il subentrante usava gli stessi mezzi di produzione.

La sentenza in proposito cita altri precedenti del giudice di legittimità, laddove il requisito del trasferimento del ramo d’azienda era però stato ritenuto sussistere in base a criteri maggiormente ampli.

Il riferimento va principalmente a Cassazione 12720 del 2017 laddove si precisa come il trasferimento della proprietà dei beni non debba essere considerato unico requisito indefettibile per trasformare il subentro nell’appalto nel trasferimento di ramo d’azienda.

La pronuncia fa riferimento al chiarimento proveniente in tal senso dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea che con la sentenza del 15/12/2015 nei procedimenti riuniti C- 232/04 e C – 233/04, era stata chiamata ad interpretare l’articolo 1 della direttiva del Consiglio 2001/23.

Su tale base, si è potuto riconoscere che quando un’entità economica sia in grado, in determinati settori, di operare senza elementi patrimoniali significativi, materiali o immateriali, la conservazione della sua identità non può dipendere dalla cessione di tali elementi; nei settori in cui l’attività si fonda essenzialmente sulla mano d’opera in tal modo, un gruppo di lavoratori che assolva stabilmente un’attività comune può corrispondere ad un’entità economica.

Questo indirizzo era di seguito confermato da Cassazione 2793/2019 la quale affrontando un caso anteriore alla novella dell’articolo 29 del DLGS 276/2003, partiva dalla normativa comunitaria per affermare come anche il trasferimento coordinato ed organico di risorse umane poteva nel caso di cessione dell’appalto, configurare il trasferimento di ramo d’azienda.

Sussiste pertanto, almeno ad avviso di chi scrive, uno spazio interpretativo sul quale da parte della Suprema Corte non è stata posta ancora l’ultima parole e che potrebbe dar luogo o all’intervento delle Sezioni Unite oppure ad un rinvio alla Corte di Giustizia.

La questione va pertanto brevemente ricostruita per verificare tale ipotesi.

Alla data del 10.9.2003, allorquando entrava in vigore il DLGS 276/2003 (Biagi), il comma 3 dell’articolo 29 del DLGS 276/2003 testualmente prevedeva:

“L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.

Dunque la sussistenza dell’appalto genuino di cui all’articolo 1655 del codice civile automaticamente escludeva il sussistere di un trasferimento di ramo d’azienda con la conseguente applicazione dell’articolo 2112 del codice civile.

Nell’ordinamento comunitario la Direttiva 2001/23/CE del 12 marzo 2001 all’articolo 1b) fornisce la definizione di cessione d’azienda e di ramo d’azienda stabilendo che: ) Fatta salva la lettera a) e le disposizioni seguenti del presente articolo, è considerato come trasferimento ai sensi della presente direttiva quello di un’entità economica che conserva la propria identità, intesa come insieme di mezzi organizzati al fine di svolgere un’attività economica, sia essa essenziale o accessoria.

 

Di fronte alla disposizione di questa direttiva che ricomprende nella definizione di trasferimento d’azienda un fenomeno giuridico ed economico ben definito di carattere genera e privo di specifiche eccezioni, la norma atta ad escludere in ogni caso il trasferimento in caso di conferimento in appalto di una struttura imprenditoriale, non aveva più diritto di cittadinanza nel nostro ordinamento.

 

Si rendeva quindi necessaria una norma di legge che ferma l’autonomia della successione imprenditoriale nell’appalto, non escludesse a priori anche il ricorrere della fattispecie del trasferimento d’azienda.

Si provvedeva così a novellare il testo del comma 3 dell’articolo 29 del DLGS 276/2003 per renderlo conforme alla normativa comunitaria.

Mediante l’articolo 30, comma 1 della legge 7 luglio 2016 n.122 era così introdotto il nuovo testo del comma 3 del DLGS 276/2003  che così  stabilisce: “L’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d’appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d’azienda o di parte d’azienda”.

La suddetta modifica è stata, come già accennato,  introdotta dal legislatore italiano al fine di evitare una procedura d’infrazione da parte della Commissione Europea, in quanto la previgente disciplina era in aperto contrasto con i principi della Direttiva n. 2001/23/CE del 12 marzo 2001 concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di imprese o di stabilimenti; in sostanza, secondo le Istituzioni Europee, la normativa italiana non poteva escludere l’applicazione della disciplina di tutela prevista per i lavoratori nelle ipotesi di trasferimento d’azienda a casistiche del tutto assimilabili, come nel caso specifico il cambio d’appalto.

Di conseguenza, in virtù del novellato testo normativo, due sono gli elementi necessari e qualificanti per escludere la sussunzione del subentro nell’appalto nell’ambito della nozione giuslavoristica di trasferimento d’azienda ex art. 2112 c.c.: le qualità soggettive del soggetto subentrante e l’oggettiva “discontinuità imprenditoriale”.

Il primo requisito sembra essere di agevole interpretazione, in quanto appare evidente il richiamo alla necessità che il soggetto subentrante sia dotato di una propria ed autonoma organizzazione imprenditoriale e produttiva, con assunzione del conseguente rischio d’impresa, di modo che si possano ragionevolmente escludere le fattispecie di illegittima interposizione di manodopera. Il richiamo è alla disciplina di cui al comma 1 dell’art. 29, D.Lgs. n. 276/2003, ed il contenuto del comma 3 novellato appare in tal senso come un corollario dello sforzo del legislatore di distinguere le fattispecie nelle quali legittimamente un imprenditore decide di affidare ad un diverso ed autonomo soggetto l’esecuzione di opere o servizi complementari o comunque funzionali al proprio ciclo produttivo da quelle di mera fornitura di manodopera.

Il secondo requisito, ovvero gli “elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa”, appare quello che presenta maggiori difficoltà interpretative.

Volendo, come sembra proporre la sentenza oggetto di commento,  ravvisare la discontinuità imprenditoriale nell’utilizzo di diversi mezzi di lavoro, di fronte ad un’ evoluzione dell’impresa verso forme sempre più dematerializzate di strutture e di produzione, si finisce col demandare la sussistenza o meno del trasferimento d’azienda ad un esame spesso insignificante di strumenti di lavoro, escludendo l’esame dell’organizzazione e del capitale umano.

In tal modo, lo spirito della direttiva comunitaria rischia di essere stravolto a favore di un’interpretazione quanto mai casuale ed oggettiva dei requisiti del trasferimento d’azienda.

Ritiene chi scrive come la lettura della precedente sentenza n.12720/2017 della Corte di Cassazione fornisca un approccio maggiormente aderente alla direttiva comunitaria.

Come già accennato questa pronuncia precisa come il trasferimento della proprietà dei beni non debba essere considerato unico requisito indefettibile per trasformare il subentro nell’appalto nel trasferimento di ramo d’azienda.

Si ritiene infatti che di fronte ad un identità di azienda volta sempre di più verso caratteristiche immateriali ed ove predomina il capitale umano ed organizzativo, il riferimento all’identità aziendale vada principalmente  riferito alla tipologia dell’attività svolta in esecuzione dell’appalto oggetto di successione; Dunque, ove le prestazioni richieste all’appaltatore subentrante siano sostanzialmente analoghe o sovrapponibili a quelle già svolte dall’appaltatore uscente, allora il requisito della “discontinuità d’impresa” non potrà dirsi sussistente e l’acquisizione del personale addetto all’appalto dovrà essere ricondotto alla disciplina del trasferimento d’azienda. Ove invece l’attività richiesta all’appaltatore subentrante, sia ontologicamente diversa anche sotto l’aspetto organizzativo e delle professionalità richieste, da quella precedentemente svolta dall’appaltatore uscente, allora il requisito della discontinuità risulterà essere presente e la fattispecie risulterà estranea al perimetro del trasferimento d’azienda.

Occorre quindi, a giudizio di chi scrive, verificare volta per volta se l’oggetto dell’appalto ovvero le concrete modalità di realizzazione dell’opera o del servizio sono a tal punto disomogenee e non sovrapponibili da poter affermare che si tratta di qualcosa di diverso rispetto a quanto in precedenza realizzato dall’appaltatore uscente.

E’ evidente che, per rispettare i principi della Direttiva 2001/23/CE e per non svuotare completamente di senso il recente intervento del legislatore, alla nozione di “discontinuità d’impresa”, debba essere interpretato in maniera adeguatamente ampia, al punto da ritenere sufficiente la sola diversità quantitativa o la sola modifica dell’organizzazione del personale, in quanto la finalità della norma è evidentemente quella di delimitare le ipotesi di esclusione dall’ambito di applicazione dell’articolo 2112 c.c.; e comunque, la discontinuità deve riguardare l’organizzazione imprenditoriale dell’attività.

Una simile lettura si accompagna alla nozione di contratto di appalto che origina dall’articolo 1655 del codice civile e si arricchisce della previsione contenuta al comma 1 dell’articolo 29 del medesimo decreto legislativo, dove si legge:

“1. Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d’impresa.”

 

Dunque anche al fine di verificare nella cessione dell’appalto il sussistere della fattispecie del trasferimento d’azienda, l’analisi deve essere estesa all’organizzazione dei mezzi e del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché nell’assunzione del rischio di impresa.

In presenza della ormai frequente dematerializzazione degli gli elementi che costituiscono la reale azienda appaltatrice includendovi i rapporti giuridici che connotano l’appalto e che divengono alla cessazione dello stesso oggetto di cessione, seppure in modulo trilatero.

Per tale motivo, l’appalto cosiddetto “labour intensive” può  spesso coincidere con l’essenza dell’azienda trasferita a seguito della sostituzione di altro soggetto contrattuale nel contratto di appalto.

Fabio Petracci.