Il ricorso gerarchico all’inps e il principio di legittimo affidamento alla pubblica amministrazione

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1.Il principio di legittimo affidamento alla pubblica amministrazione; 2. Caso di specie: il cittadino straniero che chiede il cumulo dei contributi e l’inerzia della pubblica amministrazione; 3. Lo strumento del ricorso gerarchico all’INPS; 4. Il ricorso amministrativo contro un provvedimento dell’INPS e la previsione dell’articolo 328 c.p.

  1. Il principio di legittimo affidamento alla pubblica amministrazione

L’articolo 97 della nostra Costituzione stabilisce come principi generali dell’ordinamento l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione, principi fondamentali su cui si costruisce l’agire della pubblica amministrazione e l’intero diritto amministrativo italiano.

Più in particolare, da questi principi generali deriva un ulteriore principio, elaborato prima a livello europeo e successivamente introdotto anche nella giurisprudenza tedesca: il principio di legittimo affidamento del cittadino alla pubblica amministrazione.

Ciò che questo principio intende tutelare sono le aspettative che la pubblica amministrazione, attraverso i suoi atti o comportamenti, ingenera nel cittadino.

Ciò accade anche quando il lavoratore che, alla fine della propria carriera, raggiunti i requisiti anagrafici e contributivi, intende accedere alla pensione.

  1. Caso di specie: il cittadino straniero che chiede il cumulo dei contributi e l’inerzia della pubblica amministrazione

Accade di sovente che, di fronte alla complessità dell’ipotesi, si verificano situazioni di paralisi dell’attività amministrativa.

Viene proposto come caso paradigmatico quello del cittadino straniero che per diversi anni ha lavorato in Italia e ha provveduto ad inoltrare correttamente all’INPS la domanda di pensione di vecchiaia in convenzione internazionale con il Paese di origine, con cumulo dei contributi maturati nei due Stati.

Dopo diversi anni dalla richiesta, al Signore in questione non è ancora stata liquidata la pensione, nonostante i ripetuti solleciti da parte dello stesso, del patronato e dello studio legale a cui all’uopo si è rivolto.

A questi, visti i numerosi solleciti, viene comunicata dalla sede INPS competente, via PEC, la possibilità di impugnare il provvedimento di reiezione della domanda di pensione attraverso un reclamo da proporre con un’apposita procedura attivabile nell’area personale sul sito dell’INPS entro il termine di 90 giorni, termine previsto dall’articolo 443 c.p.c., per l’impugnazione dei provvedimenti dell’Ente.

Questa risposta riporta delle criticità sotto vari aspetti: innanzitutto, l’inesistenza di un provvedimento di reiezione della domanda di pensionamento. La domanda del lavoratore, infatti, non è stata rigettata, ma neanche accolta. Ci si trova, invece, di fronte ad una situazione di inerzia della pubblica amministrazione.

Dall’altro lato, l’ex lavoratore straniero (soprattutto se non ha passato molti anni lavorando in Italia e non ha avuto molto tempo od occasioni per praticare la lingua) ha meno autonomia rispetto all’ex lavoratore italiano nell’utilizzo dell’area personale dell’INPS, tanto per una questione linguistica – da non sottovalutare – quanto per il più probabile mancato possesso delle credenziali SPID, del PIN INPS o della carta di identità elettronica italiana, vista la maggiore difficoltà, rispetto al madrelingua italiano, a conseguirli a causa della barriera linguistica.

  1. Lo strumento del ricorso gerarchico all’INPS

In questo caso di specie è stato violato, da parte della pubblica amministrazione, il principio di legittimo affidamento, poiché tradite le aspettative dell’ex lavoratore nei confronti dell’amministrazione.

L’articolo 443 c.p.c. prevede a riguardo la tutela giurisdizionale, ma il ricorso amministrativo non può essere presentato se non dopo l’impugnazione del provvedimento dell’INPS entro il termine di 90 giorni decorrenti dalla data del provvedimento o dalla formazione del silenzio-rigetto. Dopo questi, è previsto un ulteriore termine di 120 giorni per ottenere una risposta da parte dell’INPS.

Scaduto anche questo termine, è possibile la proposizione del ricorso amministrativo.

In pratica, secondo la normativa comune di legge, la controversia giudiziale non è ammissibile e procedibile, se prima l’utente non ha esaurito le procedure amministrative previste.

Più nello specifico del diritto amministrativo, la legge 241/1990 prevede, all’articolo 2, comma 1, l’obbligo delle pubbliche amministrazioni a concludere il procedimento attraverso un provvedimento espresso, nel termine massimo di 90 giorni, come previsto dal comma 3.

In ogni caso, ai sensi del comma 9, “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e funzionario inadempiente”.

Contestualmente ed ancora di più nello specifico, esiste una fonte interna dell’ente di previdenza: il regolamento INPS per la definizione dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi, approvato dal Consiglio di Amministrazione dell’INPS alla seduta del 20.12.2020 (deliberazione n. 11) – poi messo a conoscenza dell’Ente attraverso la circolare n. 55 del 08.04.2021, che prevede lo strumento del ricorso gerarchico quando l’amministrazione è inerte nella conclusione del procedimento (strumento già previsto dall’articolo 2 della legge 241/1990, sopra menzionato, al comma 9-ter).

Il regolamento INPS, inoltre, prevede anche i termini specifici entro cui i procedimenti devono essere conclusi. Nel caso di specie di cui al secondo paragrafo del pensionamento di vecchiaia in convenzione internazionale, il termine massimo per la conclusione della procedura è di 85 giorni (tabella A allegata al regolamento).

Interessante l’articolo 9, comma 5 del regolamento, che prevede nel particolare del contesto dell’INPS il potere sostitutivo della sede Provinciale o Regionale qualora il procedimento non venga concluso nei termini stabiliti. Il cittadino, infatti, può rivolgersi direttamente alla sede Provinciale o Regionale, chiedendo di sostituirsi all’Ufficio inerte. Questi sono obbligati a concludere il procedimento o a fornire informazioni al richiedente entro la metà del termine previsto dalla tabella A.

Tuttavia, la procedura per ottenere un provvedimento da parte dell’INPS può non concludersi nonostante tutte queste tutele, poiché l’Ente continua a rimanere inerte.

  1. Il ricorso amministrativo contro un provvedimento dell’INPS e la previsione dell’articolo 328 c.p.

Come anticipato nel secondo paragrafo, nel caso di specie dell’ex lavoratore straniero non è possibile attivare la procedura di cui all’art. 443 c.p.c., poiché non esistente un provvedimento dell’Ente, bensì l’INPS è inerte nell’emetterlo. Vi è da chiedersi se l’inerzia dell’INPS raffiguri un vero e proprio silenzio, dal momento che l’Ente ha risposto in maniera non negativa.

In caso ci fosse un provvedimento da impugnare, il cittadino straniero avrebbe potuto accedere all’area personale sul sito dell’INPS attraverso il proprio PIN INPS, le proprie credenziali SPID o la propria carta di identità elettronica italiana, e seguire il procedimento guidato indicato, oppure avrebbe potuto rivolgersi ad un patronato o al legale di fiducia, entro 90 giorni dall’emissione del provvedimento, per proseguire con l’iter di cui all’art. 443 c.p.c. ed arrivare al ricorso amministrativo.

Nel caso di mancanza di un provvedimento dell’INPS e di una risposta nonostante l’attivazione delle tutele, invece, sarebbe possibile utilizzare i normali strumenti della legge 241/90 per pervenire alla fine alla formulazione di una querela contro l’Ente, poiché potrebbe configurarsi il reato di cui all’art. 328 c.p., “Omissione di atti d’ufficio”, che prevede che “Il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio, che entro 30 giorni dalla richiesta con chi vi abbia interesse con compie l’atto del suo ufficio e non risponde per le ragioni del suo ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino ad euro 1.032. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della domanda stessa”.

Come ricordato nel paragrafo sopra, da regolamento INPS per la definizione dei termini di conclusione dei procedimenti amministrativi, la procedura dopo il ricorso alla Direzione Regionale deve concludersi entro la metà del tempo previsto per la conclusione del procedimento (nel caso di pensionamento in convenzione internazionale, nella metà di 85 giorni).

Questo problema di configurabilità del reato di cui all’art. 328 c.p. è stato affrontato anche dalla circolare dello stesso INPS del 20.10.1995, n. 264.

Così, infatti, la circolare, che nella premessa sottolinea che “Il diritto del cittadino utente ad ottenere una risposta sollecita ed esauriente nel merito, secondo una logica convergente con quella su cui è fondata la legge 241/1990”, ed invita poi il personale a concludere le pratiche entro i termini previsti:

“Per prevenire il concretarsi della fattispecie penalmente sanzionata è dunque necessario emettere nel termine dei 30 giorni il provvedimento o l’atto d’ufficio richiesto, ovvero, in alternativa, quando ciò non sia possibile, dare risposta, entro lo stesso termine per chiarire le ragioni del ritardo o dell’inadempienza. A quest’ultimo riguardo occorre avere ben presente che la motivazione addotta nella risposta non può essere soltanto generica (ad es. esistenza di arretrato, notevole mole di lavoro), ma deve essere necessariamente circostanziata e “personalizzata”, sicché possa valere come vera e propria motivazione del ritardo e del comportamento tenuto nella circostanza, con riferimento alla specifica pratica oggetto della richiesta”.

Dott.ssa Chiara Bassanese

Nuovo intervento della Corte Costituzionale in tema di licenziamenti.

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L’articolo 18 della legge 300/1970 (Statuto dei Lavoratori) dopo la riforma Fornero del 2012 stabilisce, in caso di licenziamento illegittimo, per le aziende con un numero di lavoratori che ne comportano l’integrale applicazione, delle forme di tutela differenziate che vanno dalla effettiva reintegra a misure risarcitorie via via minori.

Non sempre l’applicazione delle stesse in relazione alle diverse ipotesi e tipologie del recesso appare semplice.

Quanto mai possibile ed attuale è invece il conflitto tra una normativa così frastagliata ed i principi della nostra Carta Costituzionale.

Esamineremo un comma del menzionato articolo 18 emblematico di un tanto dove si legge:

“Il giudice applica la medesima disciplina di cui al quarto comma  ( reintegra e risarcimento ) del presente articolo nell’ipotesi in cui accerti il difetto di giustificazione del licenziamento intimato, anche ai sensi degli articoli 4, comma 4, e 10, comma 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68, per motivo oggettivo consistente nell’inidoneità fisica o psichica del lavoratore, ovvero che il licenziamento è stato intimato in violazione dell’articolo 2110, secondo comma, del codice civile. Può altresì applicare la predetta disciplina nell’ipotesi in cui accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo; nelle altre ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli estremi del predetto giustificato motivo, il giudice applica la disciplina di cui al quinto comma. In tale ultimo caso il giudice, ai fini della determinazione dell’indennità tra il minimo e il massimo previsti, tiene conto, oltre ai criteri di cui al quinto comma, delle iniziative assunte dal lavoratore per la ricerca di una nuova occupazione e del comportamento delle parti nell’ambito della procedura di cui all’articolo 7 della legge 15 luglio 1966, n. 604, e successive modificazioni”

In sostanza la “manifesta infondatezza” del fatto che comporta il licenziamento per giustificato motivo ne determina l’illegittimità con diritto alla reintegra.

Di fronte ad un fatto oggettivo come quello che determina il licenziamento per motivi economici l’individuazione del motivo manifestamente infondato e quindi non solo infondato, appare quanto mai ardua.

La questione recentemente era affrontata dalla Suprema Corte (Cassazione Sezione Lavoro 19.5.2021 n.13643 la quale riteneva che in tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ove risulti accertata la mancanza di un nesso causale tra il progettato ridimensionamento e lo specifico provvedimento di recesso,  il licenziamento deve essere ricondotto nell’alveo di quella particolare evidenza richiesta per integrare la manifesta insussistenza del fatto che giustifica la reintegra.

Ancor prima, lo stesso giudice di legittimità (Cass. civ., Sez. lavoro, 01/02/2019, n. 3129) riteneva come in tema di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, fosse  illegittimo per difetto del nesso causale il recesso intimato per risoluzione del contratto di appalto cui il lavoratore era stato adibito con assegnazione di mansioni non coerenti con l’inquadramento spettante. Affermava la Corte come ai fini dell’individuazione della tutela applicabile, fra quella reintegratoria e quella indennitaria, il giudice di merito doveva espressamente verificare se fosse  evidente l’insussistenza della ragione inerente l’attività produttiva ovvero l’impossibilità di una diversa utilizzazione del lavoratore.

Sul punto, interveniva in una prima occasione, la Consulta la quale con la pronuncia n.59 del 1.4.2021 dichiarava l’illegittimità costituzionale del settimo comma qui esaminato nella parte in cui prevedeva che laddove il giudice accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, poteva, ma non necessariamente doveva, disporre la reintegrazione nel posto di lavoro (in dottrina, C Pisani, La riforma dei regimi sanzionatori del licenziamento per mano della Consulta, in Diritto Relazioni Industriali, 2021,2,522 e seguenti).

Anche recente dottrina affrontava il tema (Gianluca Lucchetti, Giurisprudenza Italiana n.11, novembre 2011 p.2414).

L’autore ritiene non del tutto condivisibili gli orientamenti che alla fine determinano la coincidenza tra insussistenza del giustificato motivo e manifesta insussistenza dello stesso, sosteneva infatti che in tal modo, vi era il pericolo di confondere la manifesta insussistenza del fatto posto a fondamento del giustificato motivo oggettivo con la sua insussistenza tout court e finendo in questo modo per sterilizzare il senso stesso della differenza di tutela accordata nell’uno e nell’altro caso, con evidenti pericoli di arbitrio giudiziale.

Lo stesso autore propone invece,  una propria teoria che lo stesso definisce come “mediana” affermando come il fatto su cui si fonda il licenziamento dovrebbe identificarsi con il nesso causale tra la scelta imprenditoriale (lo si ripete, di per sé insindacabile) e la soppressione del posto di lavoro, posto che la disposizione non parla di manifesta insussistenza del giustificato motivo oggettivo, bensì del “fatto” posto a suo fondamento. Quindi la manifesta infondatezza del fatto che sostiene il licenziamento per giustificato motivo oggettivo, andrebbe identificata nella mancanza di nesso causale del recesso.

In merito al concetto di manifesta infondatezza del giustificato motivo oggettivo, si era pure fatta strada inizialmente una soluzione che potremmo definire processualistica in base alla quale come fatto manifestamente insussistente doveva intendersi quel fatto che sul piano probatorio potesse immediatamente apparire come insussistente. (G., Lucchetti, in Colloqui giuridici sul lavoro. L’ingiustificatezza qualificata del licenziamento, cit. pag. 49 e segg.).

Successivamente la dottrina (A. Vallebona, L’ingiustificatezza qualificata del licenziamento: fattispecie e oneri probatori, in Dir. Rel. Ind., 2012, 621 e segg.) approdava ad un concetto più sostanziale che definiva come manifestamente infondato il licenziamento che presentava un’eccezionale carenza di argomenti a proprio favore il cosiddetto “torto marcio”.

Il punto è stato ora affrontato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.125 del 25.5.2022 la cui massima in sintesi stabilisce che:

“in materia di licenziamento per giustificato motivo oggettivo connesso a ragioni economiche, produttive e organizzative, va dichiarata costituzionalmente illegittima la disposizione di cui all’art. 18, settimo comma, secondo periodo, della legge 20 maggio 1970, n. 300 nella parte in cui prevede che, in caso di insussistenza del fatto, per disporre la reintegra occorra un quid pluris rappresentato dalla dimostrazione della “manifesta” insussistenza del fatto stesso, posto alla base del licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Ciò in quanto al fatto che è all’origine di tale ipotesi di licenziamento si devono ricondurre l’effettività e la genuinità della scelta imprenditoriale, sulle quali il giudice è chiamato a svolgere una valutazione di mera legittimità, che non può sconfinare in un sindacato di congruità e di opportunità, così che la previsione del carattere manifesto di una insussistenza del fatto presenta profili di irragionevolezza intrinseca, poiché il requisito della manifesta insussistenza è indeterminato e demanda al giudice una valutazione sfornita di ogni criterio direttivo e per di più priva di un plausibile fondamento empirico, nell’alveo di controversie nelle quali il quadro probatorio è spesso articolato, tanto da non essere compatibile con una verifica prima facie dell’evidente insussistenza del fatto, che la legge richiede ai fini della reintegrazione.”

Approfondendo il ragionamento espresso nella motivazione della Corte emerge il rilievo di una ingiustificata, irrazionale ed illegittima differenziazione tra il licenziamento per giustificato motivo oggettivo ed il licenziamento per giusta causa, in quanto solo nella prima fattispecie sarebbe richiesta, ai fine della reintegrazione del lavoratore, una insussistenza manifesta del fatto. Ritiene inoltre la Consulta, che il requisito della manifesta insussistenza demanderebbe al giudice una valutazione sfornita di ogni criterio direttivo e per di più priva di un plausibile fondamento empirico

Si era prima accennato alle frastagliate regole che ormai disciplinano la materia dei licenziamenti.

Notiamo in proposito come il decreto legislativo 23/2015 applicabile ai lavoratori assunti all’entrata in vigore di quella legge, stabilisce che il datore di lavoro, nel caso di licenziamento illegittimo è obbligato alla reintegra nei seguenti casi:

  1. Licenziamento discriminatorio;
  2. Licenziamento nullo per espressa previsione di legge;
  3. Licenziamento inefficace perché intimato in forma orale;
  4. Licenziamento ingiustificato riferibile alla disabilità fisica o psichica del lavoratore;
  5. Licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo oggettivo rispetto al quale sia dimostrata in giudizio l’insussistenza del fatto.

Non è prevista invece, forma alcuna di reintegra nel caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo nel caso di insussistenza del fatto.

Di fronte a quest’ultima ipotesi, il Giudice delle Leggi potrebbe ripercorrere l’iter argomentativo svolto nella sentenza in esame.

Sommessamente potremmo affermare che la materia oltre che di provvidenziali ed utili interventi della consulta, abbisognerebbe di un sostanziale riordino.

Fabio Petracci